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我国法律移植中的败笔—优先权

  
  在法国法上,优先权指“依据债权的性质,给予某一债权人先于其他债权人,甚至先于抵押权人,受清偿的权利。”[27]其引人我国后,却有了重大发展,即产生了广义的和狭义的优先权。“广义的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先通行权等等;”[28]也有的学者将“优先申请权”等权利归人广义的优先权之列。[29]令人奇怪的是,这些不同性质的优先行使的权利(如优先购买权在德国法上被视为物权[30])与作为法定担保的“优先权”,除了都具有汉语“优先”二字以外,它们之间可有丁点逻辑上的联系?以优先通行权为例,作为役权,它究竟在多广的意义上可以视为一种“法定担保权”?将这些不同性质的“优先”行使的权利统统称为“优先权”,其荒谬性不亚于与将“鲸鱼”视为一种“鱼”,将“中南海”是为一个“海”!然而,由于优先权概念扰乱了人们的正常思维,面对这种望文生义的荒谬做法,人们不仅不敢去抵制,反而一再忍让。为了与“广义的优先权”相区别而不得不将自己的研究对象限于“狭义的优先权”,亦即法国法上规定的那种优先权。优先权概念遂有了广义和狭义之分。看到这种区分后,真不知法国学者会作何感想!
  
  同样,在法国法上,优先权作为法定担保的一个上位概念,表征着以法定手段破除债权平等原则的一元模式,不同于德国法系的以法定担保物权加优先破产债权的二元模式。一些学者出于引进这一制度的需要,极尽美化之能事。为了证明这一制度的特殊性,他们不厌其烦地向人们解释,优先权与抵押权不一样,与留置权也不一样,甚至与法定抵押也不相同。[31]但是,我们清楚地知道,优先权,作为法定担保,在概念位阶上,相当于德国法系的法定担保。所以,在逻辑上,应该与德国法系的法定担保制度进行比较。它们之间究竟有何异同,我们愿闻其详。可现在我们看到的却是,优先权(法定担保权)与留置权的比较、优先权与抵押权的对照。[32]这些学者洋洋洒洒,喋喋不休,难道就是要告诉我们“法定担保”与留置不同,和抵押也不一样!假如让他们使用“法定担保权”作为替代,还会有谁敢这样欺瞒读者!然而,一旦使用了优先权概念,他们立刻就变得无所畏惧了,敢于毫无顾忌地大谈优先权(法定担保权)与留置权的区别,优先权(法定担保权) 与抵押权的差异。优先权概念扰乱人们的思想已经到了让人拿常识当学识的程度,其危害性由此可见一斑。
  
  (二)优先权概念影响司法解释
  
  关于优先权的种种争论不仅扰乱了学界,也影响到了我国的司法解释。众所周知,我国《合同法》第286条规定了建筑工程承包人在发包人未按合同支付价款时有权拍卖建筑工程并从拍卖价款中优先受偿。很显然,这是一种法定非移转占有型担保。不过,与《海商法》和《民用航空法》不同,《合同法》并未以特定概念称谓这一权利。于是,这一权利究竟属何种性质便引发了激烈争论。一种观点认为,第286条规定的权利为“法定抵押权”,因为该条制定时曾参照了台湾《民法典》第513条,而台湾学界一致认为其《民法典》第513条所规定的权利为“法定抵押权”。另一种观点则认为,《合同法》第286条规定的权利为“优先权”[33]。其逻辑大致如下:我国法上的“优先权”指法定非移转占有型担保物权;当设定在船舶上时称“船舶优先权”,设定在航空器上时称“航空器优先权”,所以,当设定在建筑工程上时,理应称谓“建筑工程优先权”。
  
  笔者以为,两派观点出发点虽然不同,但各有其道理。的确,台湾《民法典》上指称“法定非移转占有型担保物权”的概念为“法定抵押”;但在祖国大陆,指称 “法定非移转占有型担保物权”的相应概念却称优先权。所以,仅就《合同法》而言,使用“优先权”还是“法定抵押权”来称谓第286条规定的权利(设定在建筑工程上的法定非移转占有型担保),结果并无区别。若说有什么区别的话,也只是“关公”和“关云长”的区别。
  
  需要指出的是,我国法上的优先权(船舶优先权和航空器优先权)与法国法上的“优先权”并非等值概念,不可同日而语,因为它仅相当于其“优先权”制度中特殊优先权中的“不动产优先权”。
  
  出乎人们意料的是,最高人民法院在解释《合同法》时,既不支持“法定抵押权说”,也不赞同“优先权说”,而是另辟蹊径,将该权利解释为“优先受偿权”。[34]


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