需要注意的是，立法将共同继承遗产视为共同共有或按份共有决定了共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任或者按份责任：将共同继承遗产视为共同共有的立法明确规定了共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任；将共同继承遗产视为按份共有的立法明确规定了共同继承人清偿遗产债务应依据其份额承担按份责任。大陆法系国家和地区对清偿遗产债务也就形成了两种不同的立法例：一是将共同继承遗产规定为共同共有，清偿遗产债务也就由共同继承人承担连带责任；二是则将共同继承遗产规定为按份共有，清偿遗产债务也就由共同继承人承担按份责任。也就是说，这两种立法体例是以遗产分割为界进行区别的，遗产分割前的遗产债务应以遗产为限进行清偿，未清偿遗产债务理应由已分得遗产的共同继承人承担。我国继承立法虽然继承了清朝末年以来将共同继承遗产视为共同共有的立法传统，但司法实践却已将共同继承遗产视为按份共有处理了。因此，我国继承立法应设立遗产清算制度，将清偿遗产债务、分割遗产作为遗产清算中的前后两项任务，共同继承人只有在清偿遗产债务后才能分割遗产，共同继承人对未清偿遗产债务自然应以分得遗产为限承担按份责任。
四、余论：对共有法理的反思
尽管大陆法系部分国家或地区的立法将共有明确区分为按份共有和共同共有，但目前共同共有所适用的规则已经不再受限于既定的一般共同共有规则，各种共同共有规则已经根据各自实际情况确定了各自特殊效力，既定的共同共有规则已经形同虚设，而且也无法归纳抽象出适用于全体共同共有财产的一般规则。按份共有与共同共有之间的差异难以构成共同所有的两种不同类型，事实上只是同一类共同所有的不同制度安排，共同所有本质上仅仅属于共有的法律效力表现。[33]共同共有是否应该单独立法也就成了一个需要反思的问题。将共同继承遗产视为共同共有的立法，依据共同共有法理设计的共同继承人内外部权利义务规则与遵循将共同继承遗产视为按份共有的立法而设计的共同继承人内外部权利义务规则是一致的，现实中的共同继承遗产其实为按份共有，立法如果继续将共同继承遗产视为共同共有便不再合理。最佳的立法模式不应再将共同继承遗产视为共同共有或按份共有，只需直接对共同继承人间的权利义务规范进行明确规定即可。[34]
【作者简介】
冯乐坤，甘肃政法学院，副教授。
【注释】我国目前分别由张玉敏、梁慧星、王利明、徐国栋、何丽新５位教授主持起草了５部
继承法草案的学者建议稿，但除了徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》“继承编 ”和何丽新教授主持起草的《民法典草案继承编修改建议稿》以外，张玉敏教授主持起草的《中国
继承法立法建议稿》第
12条、梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1855条、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿继承编》第548条均明确规定共同继承遗产为共同共有。
意大利、日本民法仅规定了按份共有类型，德国、瑞士民法则规定了按份共有和共同共有两种类型。《
中华人民共和国物权法》第
93条明确规定 “共有包括按份共有和共同共有”。
将共有区别为按份共有与共同共有两种类型的立法例认为，按份共有与共同共有虽然在成立原因、权利享有、处分应有部分、分割限制、共有物管理、对第三人行使权利、标的物、存续期限等方面有所区别，但主要集中在成立原因、享有权利是否存在份额、可否主张分割共有财产等方面。参见高富平：《
物权法原论》（下），中国法制出版社2001年版，第990页。
参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第532页。
李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版，第452页。
参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第209－210页。
参见［日］滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2002年版，第149－217页。
参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，182页，195页。
参见刘春茂：《论遗产的分割》载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第367页。
参见高富平：《
物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第989页。
参见史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第179—184页。
参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台湾三民书局2001年版，第135页。
参见裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第23页。
参见杨立新、朱呈义：《
继承法专论》，高等教育出版社2006年版，第284页。
有学者也认为，与按份共有人对财产享有份额相比，共同共有人对共有财产享有抽象层面、均等的份额，共同共有实质上也为按份额共有。参见傅鼎生等：《
关于物权法几个问题的探讨》，《华东政法学院学报》2002年第４期；薛军：《
〈物权法〉关于共同共有的规定在适用中的若干问题》，《华东政法大学学报》２００７年第６期。
参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第527－528页，第561页。
参见《日本民法典》第905条、《法国民法典》第841条、《澳门民法典》第1964－1970条。
参见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第329－342页，第339页。
参见全国人大法工委民法室编：《
物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第439页。
参见王泽鉴：《民法物权（１）通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。
参见我国台湾地区所谓的“民法”第1164条、《德国民法典》第2042条、《瑞士民法典》第604条。
参见《法国民法典》第815条、《日本民法典》第907条、《澳门民法典》第1939条。
参见《瑞士民法典》第603、639条、我国台湾地区所谓的“民法”第1153条。
参见西南政法学院民法教研室编：《民法讲义（初稿）》，1980年印刷，第362页；佟柔等编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第326页；北京政法学院民法教研室编：《民法讲义》，1983年印刷，第272页；佟柔：《继承法学》，法律出版社1986年版，第171页。
1958年３月的《
中华人民共和国继承法草稿》第
２4条、1980年８月的《中华人民共和国民法草案〈征求意见稿〉》第498条和1981年４月的《中华人民共和国民法草案〈征求意见二稿〉》第423条均规定“继承人有两人或两人以上的时候，根据个人继承遗产的多少，按比例分担债务”，但1981年７月的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》以及1982年５月的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》中关于遗产债务清偿的规定却删除了共同继承人按比例分担债务的规定。另外，
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第
62条的规定也体现了应以按份责任为标准清偿遗产债务的思想。
参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第554－561页。
参见史尚宽：《共同继承之研究》，载戴东雄主编：《民法亲属继承论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第498页。
参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第172页。
参见林秀雄：《遗产管理人》，载林秀雄主编：《民法亲属继承争议问题研究》，台湾五南图书出版公司2001年版，第311页。
参见高富平：《
物权法原论》（下），中国法制出版社2001年版，第785页；张双根：《共有中的两个问题》，《比较法研究》2006年第２期。
徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》“继承编”和何丽新教授主持起草的《民法典草案继承编修改建议稿》均没有明确规定共同继承遗产可视为共同共有或按份共有，径直规定了共同继承人之间的权利义务，此种立法模式符合共同继承遗产的现实状况，值得立法借鉴。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第223－２98页；何丽新等：《民法典草案继承编修改建议稿》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》第７辑，厦门大学出版社2004年版，第251－301页。
