同继承遗产的定性反思与制度重构-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　二、共同继承遗产：共同共有抑或按份共有
　　
　　因被继承人生前债务需要予以清偿，共同继承人只有对被继承人生前债务清偿后才能分割剩余遗产。遗产并不从继承开始而当然成为共同继承人的财产，只有经过清偿被继承人债务后才能正式成为共同继承人的财产，清偿债务后的剩余遗产在分割前才涉及归属问题，因而不能径直将未清偿债务的遗产视为共同继承人所有。尽管可以将清偿债务后至遗产分割前的共同继承遗产视为共有状态，但将共同继承遗产视为共同共有的立法规则却与将共同继承遗产视为按份共有的立法规则本质上具有一致性。这主要表现为以下方面：
　　
　　其一，与按份共有人对共有财产享有一定应有份额相比，共同共有人在共同共有关系存续期间不能对共同共有财产享有确定的份额，各共同共有人也就不分份额地共同享有对共有财产的权利，只有共同共有关系终止后才能具体确定各共有人所享有的财产份额。因此，将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为共同共有的立法理应遵循各共同继承人对共有财产在共同共有关系存续期间不分份额享有权利的基本法理。但是，基于践行继承权平等的理念，无论继承顺序和继承人范围如何确定，除了法律明确规定的部分法定继承人的继承份额和符合法定条件的人应适当予以照顾的情形外，同一顺位共同继承人的应继份额一般是平均分配。同时，实务中亦存有被继承人以遗嘱指定法定继承人的继承份额和指定特定财产赠与给法定继承人以外第三人的情形。其实，共同继承人的继承份额在继承前已经相对得以确定，只不过在分割遗产后才能确定具体数额。换言之，法律直接将共同继承遗产视为共同共有没有充分考量共同继承人在继承开始时的应继份。事实上，共同继承的应继份在继承开始时就凸显出来了，即使在共同继承存续期间也表明遗产会按照应继份进行分割，[14]而共同继承人应继份的均等性以及指定应继份早已存在的事实更进一步说明共同继承遗产的份额在继承前已经具体确定，共同继承人对于共同继承遗产实际上处于按份共有状态，共同继承遗产实质上为共同继承人的按份额共有。[15]因此将遗产分割前共同继承人的应继份视为不确定状态必然与立法现实相悖。
　　
　　其二，既然为共同共有，共同共有人在共同共有关系存续期间不能对共同共有财产享有确定份额，不能像按份共有人一样转让自己的份额。尽管共同继承人享有均等的应继份，但在将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为共同共有的情形下，未经其他共同继承人的同意，任何共同继承人都不能转让自己的应继份。然而，继受此立法的《瑞士民法典》第635、636条却允许继承开始后的共同继承人通过订立契约的形式将其应继份转让给其他继承人以及第三人。继受此立法例的我国台湾地区所谓的 “民法”没有此类规定。但是，在实务中却有学者主张在继承开始后至遗产分割前，未经其他继承人全体同意而让与给其他继承人以及第三人的应继份（买卖、赠与）仍为有效；只不过，让与给第三人的应继份仅具有债权效力，即第三人不能自己请求分割，只能请求继承人移转其因分割所得之财产，且应继份不得为强制执行的客体。[16]同样，我国学者尽管也普遍认为共同继承人在遗产分割前不得将自己应继份转让给第三人，但却又允许已接受继承的共同继承人将自己的应继份转让给其他继承人，而且还允许个别继承人有权在特殊情形下在其应继份内预先享受遗产。[17]由于按份共有人可以将自己的份额自由转让，按份共有人对共有财产上的应有份所享有的权利已经与普通所有权无疑，因此将共同继承遗产视为按份共有的立法普遍允许共同继承人在法定条件下转让自己的应继份。[18]由此可见，将共同继承遗产视为共同共有的立法关于遗产处置的安排与将共同继承遗产视为按份共有加以处理的立法例实际上是相同的。也就是说，无论何种立法例都允许共同继承人将遗产分割前的应继份在一定条件下进行转让。因此，将分割前的共同继承遗产视为共同共有的做法无疑是画蛇添足。