其三,既然共同共有人对同一财产共同享有权利和承担义务,各共同共有人在共同共有关系存续期间处分共同财产以及行使其他权利就须经共有人全体同意,即管理共同共有财产实行全体共有人同意原则。但是,基于物尽其用原则,法律、合同以及习惯又允许共有人依多数原则进行管理。我国台湾地区所谓的 “民法”第828条规定的共有财产处分及其他权利行使须经全体同意原则就因共有人人数众多而致使其无法有效适用;对依共同关系不同而分别规定的典型共同共有类型中的合伙财产、夫妻共同共有财产、共同继承遗产的处分及其他权利行使,在实务中遂形成了以多数同意为原则而处理众多共同共有财产的习惯。[19]换言之,共同共有财产的管理也是以多数同意为原则而以全体同意为例外的。反观祖国大陆法律关于共同共有的相关规定,因
《物权法》制订进程中存有对共同共有财产处分是实行多数决议原则还是全体动产作重大修缮的应当经全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。显然,立法将管理共同共有财产的规则选择权实际上赋予了共有人自己,只有在无约定时才能适用全体同意原则,管理共同共有同意原则的争议,[20]
《物权法》第
79条遂明确规定 ”处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者财产的全体同意原则也就出现了缓和的趋势。[21]这实质上就与管理按份共有财产的多数同意原则已相距咫尺了。
其四,共同共有存在的目的在于维持共同关系,只要共同关系存在,共同共有人就不分份额地共同享有权利,共同共有人行使的权利及于整个共有财产,而不仅仅及于共有财产的某个部分,共同共有人因此也不得请求分割共有物。因此,如果将债务清偿后至分割前的共同继承遗产视为共同共有,继承人就不应随时请求分割遗产。然而,将债务清偿后至分割前的共同继承遗产视为共同共有的国家或地区却在法定或约定禁止请求分割遗产外,均允许共同继承人随时对遗产提出分割请求。[22]其原因无非是一般共同共有的目的在于维持共同共有关系,而将共同继承遗产明定为共同共有的目的在于为了分割遗产而进行暂时管理。尽管将共同继承遗产视为共同共有的立法赋予继承人以随时分割遗产请求权具有终止共同关系的含义,[23]但随时分割遗产请求权是在共同关系没有终止的前提下行使的,只有分割遗产后才能终止共同共有。这恰与共同共有法理中的共同共有关系终止后才可以分割共同物的规则不符合,将共同继承人的随时分割遗产请求权视为终止共同关系自然也就不尽合理。将共同继承遗产视为按份共有的立法,基于按份共有人是依据其应有份额而享有所有权,除因共有物的使用目的或合同约定的不可分割外,径直赋予共同继承人享有于法定或者约定外随时请求分割遗产的权利。[24]由此,将共同继承遗产视为共同共有和按份共有的两种立法均允许共同继承人享有随时分割遗产的请求权,实无必要再将共同继承遗产视为共同共有。
总之,将共有区分为按份共有与共同共有的国家或地区在明确规定一般共同共有规则的同时,又在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。有趣的是,特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖,却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。由此可见,目前将共同继承遗产不加区别地直接视为共同共有与各国的立法实践相悖。此种背离共同共有法理的共同继承遗产立法实践说明,将共同继承遗产视为共同共有其实与将其视为按份共有在本质上具有一致性,共同继承遗产实质上为按份共有,这也反衬了将共同继承遗产视为共同共有做法的失当之处。