(二)行政救济方法替代
通过公的手段协助实现私的请求权,是行政机关对弱者之保护的最彻底的表现形式,也是行政机关以代理行使私权方式对违法者给予制裁,以此实现法之抑制机能的体现。[32]以美国为例,他们通过政府收集证据、法院之友等方式强化了行政救济手段在劳动、证券交易、消费者权益保护等群体诉讼高发领域的作用。
一般认为,在解决大型纠纷方面行政救济方法要比群体诉讼更具优越性,“三鹿奶粉事件”的善后充分证明了这一点,这与行政救济较强的专业性紧密相关,其在评估受害者投诉的技术问题时尤为有效。此外,行政机关更熟悉行政管理的有关规则、标准。相反,群体诉讼可能因较耗时、费力而不具审理的有效性。
以产品质量引发的群体纠纷为例,行政救济的优势至少有以下几方面:一曰效率优势,行政机关可以迅速及时地做出强制召回、更换、重做等处理,为那些遭受大范围侵害的受害者提供公正并且高效的补偿方法,这远非群体诉讼所企及。[33]二曰专业性,现代群体纠纷解决大多要依赖必要的专业性知识(如医疗类案件、建筑类案件、金融类案件等),在权利救济过程中如果得不到专家的适当协助,不仅不能对该诉讼作出正确的判断,而且往往会发生程序上的停滞。日本的专家委员会制度的成功经验即证明了这种救济方法的有效性。三曰可行性,行政救济手段更贴近生活需要,以大型劳动合同纠纷为例,行政救济方法更灵活地考虑到雇佣关系、劳资关系的制度和惯例,根据各工厂、企业或各产业部门的具体情况来进行判断,处理起来也特别迅速。
行政救济方式虽在“三鹿奶粉事件”的解决中有着良好的表现,不失为一种高效且专业的解决。但正如学者们所批评的那样,其中也存在着司法与行政处理机制之间缺乏良性的互动的现象,如果司法能够承担对于各种事故的减压功能,对不当行为所造成的损害通过法律提供及时的法律救济,便会有效地缓解社会矛盾,从而有助于社会平稳地转型。[34]
(三)示范性诉讼替代
所谓示范诉讼,系指某一诉讼纷争事实与其他案件之事实主要或大部分相同,以该案件作为典型案件先行审理,其他同类案件处于停止诉讼或暂不起诉的状态,该典型案件经由法院裁判后,其结果成为其他案件在诉讼上或诉讼外处理的依据。[35]以示范诉讼替代集团诉讼的合理性根据在于示范诉讼的自身优势,包括:第一,示范诉讼更注重保护群体成员的个体利益。美国“选择退出”式的集团诉讼,虽有利于扩大救济的覆盖面,但却极易造成对个体利益的保护不周。示范诉讼通过个案的剥离,使群体纠纷中的每个案件仍能保持一定的独立地位。每一个案件在典型案件审理后,仍有程序参与机会;第二,示范诉讼有着更充分的程序保障。示范判决的效力并非当然扩张,后诉中的个案仍可根据具体的案情获得区分性的裁判。所以,在大量群体纠纷虽然类似,但个体差异较大,特别是损害赔偿额的差别化审理更利于保护当事人权利的情况下,或者当事人主体身份主张强烈时,示范诉讼的解纷效果可能更具优势。[36]
但示范诉讼的优势又是相对的。其在解决群体纠纷方面也存在诸多不足,这也恰恰是需要法官斟酌之处。示范诉讼的不足之处有以下三个方面:其一,在为扩散性利益提供保护方面,示范诉讼尚不及群体诉讼。因为,示范诉讼中除非当事人与示范性诉讼具有直接的利害关系,否则其他受害者不会得到权利救济。其二,不符合诉讼经济目标。作为集团诉讼的结果,一个带有扩张性的确定判决对众多寻求救济的当事人是极其有利的,而示范诉讼的判决不具有这种扩张效力。特别是如果法院认为示范性诉讼中所提供的证据与其他集团成员提出的证据不相符合的话,被告就有权拒绝受示范性诉讼判决拘束的结果,不受其约束。其三,可能发生诉讼结果之间的冲突。示范诉讼导致诉讼结果不一致性的可能性较大,判决间的矛盾会进一步导致行为标准上的矛盾及被告法律责任上的冲突。[37]上述缺陷则为群体诉讼提供了施展空间。
(四)共同诉讼替代
共同诉讼通常是在起诉之时,因数人共同提起诉讼或者数人作为共同被告应诉而形成的。在一个诉讼程序中一并解决多数当事人之间的纠纷或者多个纠纷,不仅能够节省诉讼成本,而且能够避免法院对同一案件或同类案件作出相互冲突的判决。[38]当代许多没有建立类似代表人诉讼制度的国家实际上都是通过共同诉讼来承担集团诉讼的功能,即使已经建立代表人诉讼的国家也同样可以以共同诉讼的方式提起诉讼。
一般认为,在大型侵权纠纷中如果众多被害者中的一部分人能步调一致,共同诉讼就能取得经济上的合理性,带来以下三方面效益:第一,集团的全体成员都作为原告参加诉讼,最大限度地实现了程序保障。第二,证据共通使得在共同诉讼中,共同诉讼人一人提出的证据除了可对抗对方外,其他共同诉讼人也能以此作为认定材料对抗诉讼对手。第三,通过共同诉讼解决群体纠纷同样可以起到避免共同争点审理的重复,节省当事人及法院劳力的作用,并可望获得纷争之统一解决。
但共同诉讼方式同样带有局限性,特别是在小额被害的场合,起诉是普通市民的一种英雄行为,要求各人自愿起诉这一前提本身就明显缺乏合理性。[39]起诉当事人的人数已相当多,将超出本院利用同一诉讼程序解决纠纷的承受能力。如果共同诉讼的规模过于庞大,便会出现难以操作之难题;反之,如果规模过小,又会出现诉讼缺乏经济性的问题。[40]因此,对于小额诉讼,多数人不愿意诉讼就是一个致命的问题。如果受害者不能步调一致的提起诉讼的话,势必会削弱共同诉讼的效用。同时,以各被害者起诉为前提,也决定了共同诉讼制度的缺陷。在小额损害的场合,要求个人自愿起诉本身就缺乏明显的合理性,从消费者诉讼几乎都未走向法庭这一现象来看,连高唱提高权利意识的法律专家们也不具备强烈的法律意识,反而要求普通的市民具有较高的法律意识是不现实的。[41]