二、程序保障原则

　　以“三鹿奶粉”为代表的群体纠纷在诉讼结构方面显现出这样的特征，一方当事人往往为实力强大的企业、集团或社会组织，通常背后有政府可倚重；[20]另一方则是力量弱小的平民、消费者、受害人。双方在财力、智力、举证能力、代理资源等诸方面差距悬殊。怎样防止弱势的群体一方被强势一方拖垮和压制，同时兼顾被告方的权利保护，尽力保证其生产经营免受“受害者”们草率诉讼的骚扰，这同样是认定群体诉讼资格时必须考虑的要素。

　　（一）诉讼参加与程序保障

　　群体诉讼面临着程序保障不足的弊端。主要表现为，众多并没有诉讼动机的消费者或受损害的个人可能是被拖入到诉讼中的，承受相当的损害风险。[21]这是一个带有普遍性的世界难题，各国实践都饱受这样的困扰。德国学者甚至认为，在团体成员不参加诉讼的情况之下，如果以群体诉讼判决拘束那些对诉讼毫不知情的受害者，显然与德国的私法体系和宪法不相容。[22]

　　1.“选择加入”还是“选择退出”

　　“选择退出”机制被认为是解决群体诉讼中程序保障不足这一弊端的好办法。在普通法国家集团诉讼中，所谓“选择退出”是指将特定的个人预设为集团成员的模式，除非集团成员明确表示退出诉讼将自己排除在集团诉讼以外，其仍为集团成员。这种诉讼参加方法的优点，是受害者只要保持沉默便可自动地获得成员资格，这显然有利于对弱势群体的权利救济。但“选择退出”仍没有改善程序保障不足的状况，集团诉讼判决仍要约束没有亲自参加诉讼的成员，如果他们是被动地卷入诉讼，则更有违背正当程序之嫌。更何况这种方法还潜伏着违反上诉“不利益变更”法则的危险：对尚未生效的判决，部分集团成员提起上诉，而另一部分集团成员放弃上诉权时，若允许集团成员提起上诉，且上诉审又做出了否定原审判的判决，就会导致已放弃上诉权的那部分集团成员不得不接受上诉审判结果。[23]

　　尽管“选择退出”方法存在着严重的程序保障不足的问题，但综合利弊，“选择退出”方法仍不失为有利于克服弱势群体诉讼障碍的有效途径。[24]如果转向“选择加入”方法，由有诉讼意愿的当事人做出明确、肯定的意思表示的方式加入诉讼程序的话，虽符合处分原则且简便易行，但这样做并未摆脱共同诉讼的巢窠，群体诉讼的目标便难以实现。大陆法系国家选定代表人制度采取的“公告+登记”方法就是典型的反面教材，正是由于采纳了“选择加入”方法，大陆法系国家群体诉讼的状态相对沉寂。

　　2.对参加方法的衡量

　　“选择加入”和“选择退出”之间并非是截然对立的关系。在两者之间作何选择是一个价值衡量问题，法院也应有充分的自由裁量权以做出判定。在笔者看来，采纳哪种办法更多地要考虑集团诉讼制度的自身状况，即哪种办法在整体上处理更有效。

　　我国《民事诉讼法》第54、55条分别规定了人数确定和人数不确定代表人诉讼。在当事人加入诉讼的方法上，采纳了与美国式集团诉讼截然相反的方法。群体成员具有当事人的诉讼地位，可推举代表人也可亲自参加诉讼，似乎并不存在所谓的程序保障方面的问题。但这种方法却加大了诉讼复杂性，特别是在小额多数的情况下更是如此。如果我国代表人诉讼制度引入“集团推定”制度，即当一个诉讼被作为集团诉讼起诉以后只要没有否决集团资格的决定，就应将其作为一个集团来对待，显然会更有利于慎重对待代表人诉讼制度的启动问题。进而，采纳灵活的当事人适格标准，可将“选择加人”与“选择退出”两种方法有机地结合起来，在群体诉讼的启动阶段采纳“选择退出”方法，以便在诉讼开始之时尽可能大地为所有受害者敞开群体诉讼之门；而在案件的实体审理过程中，则转向“选择加入”方法，使群体诉讼判决只约束那些有诉讼意愿的当事人。[25]将上述两种诉讼参加方法结合起来，可谓有效地兼顾了权利救济与程序保障两种价值要求。

　　（二）被告的权利保障

　　没有群体诉讼制度，对被告权利的保护也不够公平。他要不胜其烦地面对堆积如山的同类诉讼，一次次地成为被告。而群体诉讼判决的效力会扩张及未参加诉讼的潜在当事人，能够阻断他们重复地起诉，一次性地解决数量众多同类纠纷或赔偿请求，具备了类似于破产制度的作用。但是，滥用群体诉讼会对被告造成更大的伤害，在这个角度上，美国社会将集团诉讼冠之以“作法自毙的怪物”毫不为过。因此，在决定启动群体诉讼时还必须慎重对待被告的权利。

　　1.公告和通知的危害

　　群体诉讼的启动会给作为被告的企业带来潜在的损害。因为，一旦法院以群体诉讼方式受理案件，无论是面向社会发出公告还是直接通知受害人，公开诉讼信息便会对被告的经营造成歧视性后果。特别是在并没有确实证据证明被告行为违法的情况下即向社会公告通知当事人登记，会给被告的名誉权或者商业秘密造成难以弥补的损害，甚至可能将其置于破产境地。此外，不当的群体诉讼还可能导致被告回收产品，挫伤其研发新产品的积极性。因此，一旦被告针对群体诉讼程序本身提出抗辩，法院就有必要充分衡量具体因素对群体诉讼的妥当性做出判断。