(二)怎样衡量
1.与单独诉讼的比较
如果没有群体诉讼,对于寻求权利救济的众多“受害者”来说同样的受害事实可能因诉讼的个别化而导致千差万别的诉讼结果。正如美国学者所评价的那样:“某些原告中了头彩,而其他人,虽然有着同样具有法律价值的权利主张,却什么也没得到或得到的很少。先诉讼的人得到巨大的赔偿使得基金所剩无几,无法使后来的原告公平地获得赔偿,此即所谓的诉讼“赌注”现象。”[13]
但毕竟群体诉讼在任何司法体制中都不是一种被鼓励使用的程序。为了避免诉讼给当事人造成劳力、时间或费用上的不利益,从诉讼效益角度将群体诉讼与单独诉讼进行比较就非常重要了。基于此,就有必要比较群体诉讼与单独诉讼哪种诉讼方式更公平和更有效以及群体诉讼的诉讼费用是否明显大于单独诉讼之总和。而衡量的结果无非以下两个:(1)群体诉讼在经济上不可行。例如,群体当事人各自提出的诉讼请求分歧较大,无法形成共同争点,以至于当事人及法院承担的全部费用可能比所有单独诉讼的累加还要多的话,诉讼程序应该分开进行。[14](2)单独诉讼在经济上不可行。例如,我们可以说“三鹿奶粉”索赔中受害者单独进行诉讼的成本与请求数额不成比例,当事人单独提起赔偿诉讼会发生“赢了官司不赢钱”等违背诉讼经济的现象。那么,群体诉讼的优越性便会得到肯定。
同时,还要防止法院以“司法不作为”方式对群体诉讼做出处理的倾向。实际上,不当地拆分群体诉讼的司法决定也大都是打着诉讼不够经济的旗号做出的,因此,过重的职权因素必须得到合理制约。对此,普通法集团诉讼中的做法颇值得我们借鉴。首先,在立法中明确规定群体诉讼提起后法院应将其作为一个整体对待,在没有比较费用的情况下则应推定群体诉讼在经济上是具有优越性的,而单独诉讼则因诉讼行为大量重复而被推定为不经济。其次,群体一方可以提出诉讼费用具有优势的程序主张,证明群体诉讼比起单独诉讼更符合经济性要求。这样做虽然增加了被告的诉讼负担,因为要他证明群体诉讼不够经济往往难度颇大,但他仍然应当有这样的程序抗辩权,完全可以用可能的高昂诉讼费用来瓦解“受害者”集团,这也是一个精致的平衡机制。此外,被告还可以在技术上以共同争点不存为由向法院提出终止群体诉讼的程序抗辩。
2.胜诉的可能性
群体诉讼一俟开始即会产生大量的诉讼耗费,通知、送达和登记的费用都会是不菲的支出。尽管没有证据表明群体诉讼制度鼓励了轻率、无谓的诉讼,但这个制度一旦被滥用就会导致代表人或者被告为大额的诉讼费用埋单的结果。相反,如果群体诉讼建立在稳妥的基础上,就会避免无谓的诉讼支出。美国最高法院认为,根据《联邦民事诉讼规则》23条的规定,原告代表人需要在价值方面证明胜诉的可能性,因为集团诉讼一旦启动,随之而来的便是总额高昂的通知(送达)费用。但只有在最终判决被告败诉的情况下才可以令其负担这些费用,这与我国诉讼费用由败诉者负担原则是一致的。因此,在启动集团诉讼之际就要对群体诉讼的结果做出评估和预测,阻止胜诉无望的群体纠纷进入群体诉讼程序。但这里又发生了一个要素的权衡,亦即,对集团诉讼的胜诉可能性评估必须在合理的限度内进行,毕竟这种预测不是事实审理,要格外防止先入为主的倾向及在没有程序保障的情况下即对实体问题做出判定。对此,加拿大学者认为,“确认集团的阶段决不意味进行诉讼结果的预测……确认集团阶段的问题不是诉讼请求能否得到支持,而是诉讼以集团诉讼方式进行是否适合”。[15]
3.衡量的方法
普通法国家集团诉讼中,对诉讼经济性的衡量有两个路径:一是在集团诉讼立法中明确经济性标准,辅以相应的司法裁量。美国即是如此,一些判例肯定了妥当地认定集团资格有提升诉讼效率和诉讼经济的作用。[16]二是立法中不规定经济性标准,而由司法机关予以认定。澳大利亚和加拿大即循此方法。[17]
与英国代表人诉讼的做法如出一辙,我国代表人诉讼也采纳了登记制,要求相关的利害关系人在公告期限内向法院登记,这种做法实际上是认可了共同争点对诉讼效益的提升作用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第64条规定:参加登记的当事人应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害;证明不了的,不予登记,当事人可以另行起诉。依此规定,登记过程中法院必然要逐一判断当事人的请求与共同争点是否相符。这样做的益处是,可将不适格的当事人排除在代表人诉讼之外,防止没有受到损害的人浑水摸鱼,能准确地确定被告的赔偿责任。弊端则是登记和审查程序繁琐,登记程序增加了诉讼的复杂性,降低了诉讼效率。以“三鹿奶粉”群体索赔为例,数以万计的当事人参加登记、证明过程,这样浩繁的工作对法院而言几乎是不可能完成的任务。而且三鹿奶粉的受害者分散于全国各地,彼此之间缺乏了解,代表人与所代表的当事人之间共同争点的共通程度比较低,其诉讼能力的有无以及诉讼动机是否正当都是难以判断的问题。在这种情形下,选出合格诉讼代表人也非常困难,再保证选出的代表人能够忠实地履行代表义务,善意地维护被代表的全体成员的合法权益几乎是不可能的。[18]可见,登记制的使用一定程度上抵消了代表人诉讼制度的诉讼效率优势,甚至会使案件的审理难以为继。正是由于登记制在运作中表现出了非经济性,造成代表人诉讼在效果上往往不及于其他纠纷解决方法,不够优越。这或许是中国和英国的法院都不乐于适用代表人诉讼的原因。[19]