3。德国法
在减轻损失的义务的规定上,德国法与美国法较为接近,而与法国法形成较大差异。《德国民法典》规定,违约相对方有避开或减轻损失的义务,否则,将被定性为受害人负有共同过错,这是减少损害赔偿数额的法定理由。[61]所以,德国法学家马肯希尼斯(Markesinis)指出:“如果原告未能避开或减轻损失,则其可获得的赔偿数额应相应减少。”[62]这一规定已经得到了德国联邦法院的判例肯定[63]。
《德国民法典》没有明确规定计算损失的时间标准,对于这个问题,理论上和司法实践上均有不同标准,有的以赔偿请求时或判决时为标准,有的以违约时为标准,有的以违约时至判决前损失最大时为标准[64]。在损失的计算方法上,德国法院经常使用“具体计算方法”与“抽象计算方法”两种方法。[65]“具体计算 方法”又称“主观计算方法”,它指根据违约相对方具体遭受的损失来计算赔偿数额;“抽象计算方法”也称“客观计算方法”,指按照违约时社会的一般情况,依据“事物的惯常运行”来确定赔偿数额,而不考虑违约相对方的特定情况[66]。由于这两种方法可能得出不同的赔偿数额,故一定程度上不利于违约方精准预计其所承担的赔偿数额。
综上可见,在关于违约相对方是否承担减轻损失义务方面,美国法与德国法近似,均明确确定其法定责任的地位。其中,减轻损害义务在美国合同法上的地位更为重要;相形之下,法国法则缺少此项义务的明确规定。在赔偿的计算时间上,美国法规定为相对方知道违约时,法国法规定为作出判决时,而德国法则缺少明确标准。
显而易见,美国法上的损失减轻义务以及计算损失的时间标准,有利于降低违约成本,同时便于违约方准确预计违约成本与收益,增加行为的确定性与可预见性,从而在主、客观两个方面起到促进效率违约理论的作用;与此相反,法国法的规定在客观上不利于违约成本的降低,在主观上会增大有违约意图者对违约后果的担忧,非常不利于效率违约理论被接受;而德国法则介于两者之间,一方面,由于德国法明确了损失减轻义务,这在客观上有利于违约成本的降低;另一方面,由于德国法缺乏评估损失的时间标准以及适用不同的损失计算方法,这又增加了预期损害结果的复杂性与不确定性。
(四)第三人责任
在涉及效率违约的纠纷中,一般而言会涉及三方当事人,即违约方、违约相对方以及与违约方订立合同的第三方,例如,在波斯纳的举例中,这三方当事人分别“我”、A以及B。在决定是否会出现效率违约时,除违约方外,第三方往往也起到重要作用。倘若法律出于对债权的保护,对第三人施加了较为宽泛的侵权责任,则效率违约的出现几率会大为降低。譬如在前例中,如果在与“我”签约时,B知道“我”与A定有合同,且明知“我”与其履约必然导致“我”无法向A履约,从而致使A受损,即便如此,B依然以更为优惠的条件“诱使”我与之签约。对于这种情况,如果法律将B的行为定性为侵害他人债权,那么,B显然会更为谨慎地考虑其行为,违约产生的几率从而会有所降低;相反,如果法律不将B的行为视为侵权行为,那么,第三人“诱使”违约的情况会有所增加。
1。美国法
在美国法中,在某些情况下,会将第三人的行为定性为对“违反契约的劝诱”,这是对原告既有债权的妨碍,属侵权的一种。不过,第三人只有在满足了一定条件的情况,才可能承担侵权责任。依据美国《第二次侵权法重述》,一个人以劝诱或其他方式,“故意”、“不当”地妨碍另一人与第三人的合同履行,导致第三人损失的,承担赔偿责任。[67]对于判定妨碍是否构成“故意”并且“不当”,需要考虑7项因素,包括行为人的行为性质、动机、其行为妨碍的相对人的利益、行为人的预期利益、保护行为人行为自由以及保护行为相对人合同利益的社会利益、行为人行为与妨碍结果之间的因果关系、有关当事人之间的关系等。[68]可见, 依据《第二次侵权法重述》,第三人确实面临着承担侵权责任的风险。
1980年以来,美国理论界对妨碍契约的侵权责任展开了猛烈批判,要求对之施加更为严格的限制条件。这一理论呼声最终得到了法院的呼应。例如,加利福尼亚最高法院对构成妨碍契约的侵权行为施加了一项额外条件,即行为人的行为必须是“不法行为”。在1995年的“戴拉·潘拉诉美国丰田汽车销售公司”案中,该法院要求原告必须证明“被告不仅明知其妨碍原告的契约权利,而且其行为用法律标准来衡量属于不法行为,而不仅仅是妨碍行为”[69]。这显然为第三人的行 为构成妨碍债权的侵权行为施加了更严格的标准,降低了第三人承担责任的风险。这表明,当代美国法律正在向鼓励效率违约的方向演进。
2。法国法
与美国法相比,法国侵权法虽然没有明确规定第三方侵害他人债权的行为,但是,综观法国民法,不难发现,法国法的规定对第三人更为不利。
首先,在波斯纳的举例中,依据法国民法,B的行为不需要侵权法加以调整,用财产法即可以解决。《法国民法典》第1583条规定:“当事人就标的物及其价金 相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人转于买受人。”因此,在上例中,A在与“我”缔结 买卖合同时,即成为10万件零件的所有权人。而对于第三人B,依据《法国民法典》,只有在满足以下两个条件时,他才能获得零件的所有权,并以此对抗A:第一,零件已交付给B,由其实际控制;[70]第二,B必须为善意取得。[71]然而,由于B是在明知“我”与A有合同关系的情况下,以更高的价格劝诱“我”与之订约,从而导致“我”违反与A的合同,在这种情况下,B显然无法满足善意这个条件,因而其对零件的所有权得不到法律保护,其与“我”的合同可以 被法院以裁决的方式宣告撤销。