效率违约的比较法研究
霍政欣
【关键词】效率违约；比较研究
【全文】
一、引言
1897年，霍姆斯（Holmes）预言，未来的法律从业者应当是“统计学家并精通经济学”。[1]此后，经过约70年的发展，经济分析法学派逐渐成熟。“特别是最近40年来，至少在美国，法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。”[2]在经济分析法学派的各种主张中，“效率违约理论”居于核心地位，它经波斯纳（Posner）系统论述与阐扬后，已成为美国当代合同领域最重要的学说，并被司法判例所接受。[3]
不过，值得注意的是，与“效率违约理论”在美国受到广为推崇不同，大陆法国家对该理论的反映相当冷淡。一个显而易见的现象是，包括法国、德国在内的各大陆 法国家不论是在理论上，还是在立法与司法实践中，均对之表现出较为强烈的抵触态度。[4]该理论亦受到我国学者的广泛质疑与批评，也未被我国立法所接受。[5]对于这一现象，有学者认为其原因甚为明了：“效率违约理论”鼓励当事人在某些情况下违约，这与大陆法上民法的最高指导原则-“诚实信用原则”相违背，故其被大陆法所摒弃，自是理应之事。[6]这一解释看似简单合理，实则非常牵强，因为诚信原则并不专属于大陆法。在效率违约理论的创始国-美国，“诚信”同样被视为合同法的重要原则。例如，美国《统一商法典》第1-203条规定：“对任何合同或义务，当事方均须承担诚信履行或执行的义务。”[7]美国《第二次合同法重述》亦有类似规定。[8]可见，仅以违反诚信原则来解释效率违约理论受到大陆法冷落，既不严谨，也不充分。
事实上，任何一种法律理论都不是凭空创造的，而是在特定社会历史背景下，一系列复杂的社会、法律、经济、传统等因素共同作用的产物，[9]“效率违约理论”也概莫能外。因此，要想全面、透彻地阐释不同国家对该理论持不同态度的原因，就应该摒弃主观推断，而对相关国家的法律规则做深入、细致的科学研究。为此，本文以比较法为视角，对比研究美国与法、德这两个代表性大陆法国家的相关法律制度，并分析它们对“效率违约理论”的影响，以科学、客观地阐释两大法系国家对该理论持不同态度的原因。
在展开论证之前，作为研究的出发点，首先须对“效率违约理论”做一简要分析。“效率违约”的经典定义出自波斯纳之口，在《法律的经济分析中》，这位经济分析法学派的巨擘指出：“在有些情况下，一方当事人会因违约获得的利益将超出其履约的预期利益而产生违约冲动。如果他的违约收益也将超过对方当事人履约的预期收益，并且损害赔偿以预期利益的损失为限，那么，就存在违约的刺激了。而且应该违约。”[10]
他进一步举例：“假定我签订了一份合同，约定以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B找到我，说他急需 2.5万个定制零件，并愿意以每件15美分的价格向我购买，否则，他将被迫关闭其自动钢琴厂，代价惨重。于是，我将零件卖给了B，结果没有按时间向A交货，从而导致后者损失1，000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1，250美元的额外收益，所以，即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到 了改善，而B也没有因此而受损。这种违约就是帕累托优势。”[11]
由此可见，只有在满足一定条件的情况下，效率违约才能够产生，其中，以下两个条件尤为重要：首先，违约方的违约获利必须足够大，使其在赔偿合同相对方之后仍有盈余，这是效率违约存在的客观前提；其次，损害赔偿必须是违约方可选择的违约责任形式，这是效率违约存在的法律前提。
二、相关国家法律规定的比较研究
下文逐一分析美国、法国以及德国法律中的相关制度与规则，其中既包括实体法规则，也包括程序法规则，并着重探讨它们对“效率违约理论”的影响。
（一）违约责任的形式
从波斯纳对效率违约的定义与举例中可以看出，效率违约的存在需以一定的法律制度为支撑，其中一个基本要件是：损害赔偿必须是违约的主要责任形式（英美法称 “救济方式”）。换言之，如果实际履行（英美法称“特定履行”）是违约的基本责任形式，那么，所谓“效率违约”就只能是假想理论，不太可能实际发生。如在前例中，“我”的违约是有效率的，因为“我”可以在违反与A的合同后将零件卖给B，然后从获利中拿出一部分赔偿A的损失。倘若在违约后，法律对“我”施加的责任形式是实际履行，即要求“我”继续依约向A交付零件，而不论“我”的违约获利多么丰厚，那么，“我”的违约就很难实际发生。因此，美国法学家约瑟 夫·帕瑞罗指出：“效率违约理论与特定履行之间存在直接冲突，后者的扩散将对前者造成致命打击。”[12]可见，关于违约责任形式的法律制度将直接关系到效率违约理论是否能存在。
1。美国法
依据英美合同法，违约的救济方式有以下三种：第一，损害赔偿；第二，特定履行；第三，恢复原状。[13]其中，损害赔偿是普通法所承认的一般的、原则上的救济方法。在任何类型的违约中，它都是原则性的救济方法，而且可以在认可其他救济方法的场合与之并存。而后两种救济方式则是衡平法上认可的救济。[14]作为普通法上违约的基本救济方式，损害赔偿的规则形成已久。在英国，自12世纪开始形成普通法以后，普通法所提供的违约救济方式就是损害赔偿，所以，普通法素有这一原则：“对因不履行合同而生之伤害，违约损害赔偿是其主要（如果不是惟一的）救济方式。”[15]与此相比，特定履行是次要的违约救济方式，是衡平法上的救济方式，且法院对此有自由裁量权。概言之，只有那些损害赔偿对原告的损失不能充分补偿的合同，才有适用特定履行的可能。[16]
