以行政法等公法视角

　　当下，随着国家的行政职能的不断扩大，从传统单一秩序行政到当代福利国家秩序行政、给付行政的多元化，尤其是给付行政的迅速扩大以及担保给付行政和福利给付行政的迅速发展已对传统行政法律活动方式产生强烈的冲击，因而产生了传统行政法已无法妥善解决的一些问题如，首先，国家行政职能的扩张，因行政主体怠于行使行政职能而致公民合法权益受侵害的可能性较之以往更为大增；其次，市场化、民营化等非传统高权行政行为的日益增多，致使民众有机会代替行政主体履行行政职能，从而形成新的行政法律关系……正由于秩序行政之下的行政法无法妥善解决这些新问题，所以公法债权法与公法物权法等新的行政法律部门随之产生且为传统公法学理论与实践注入新鲜血液。正如日本著名法学家美浓部达吉指出，虽然债权的观念是由私法——特别是私的财产法上发达而来的，但若债权的观念可能要求特定人作行为或不行为或给付的权利，那么这观念不仅为私法所独有，而是公法与私法所共通的。公法上的权利与私法上的债权最相类似的就是公法上的金钱请求权，诸如税费、公务员工资、退休金、行政赔偿、补偿等。事实上，不单是具有经济内容的权利，即如警察上的命令或其他公法上的命令，虽然在其为国家单方的命令且具有强制力之点，有与私法上的债权不同的性质。但自其内容上言之，亦不外是向某者要求作一定的行为或不行为或给付，与私法上的债权曾无异处。在此意义上称之为公法上的债权合乎法理，除非是把“债权的用语只限于私法领域”看作不可侵犯的前提的，便随亦没有加以否定的理由。[1]而在公法债权中，不当得利制度具有引领行政合法性与恢复正义的属性，且私法中历史最为永久，“在民法债权法中，很少有一个制度，像不当得利那样渊源流长，历经二千多年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响”。[2]目前在我国大陆地区民法上对于不当得利制度的研究已存在相当丰富的经验成果，而对于公法上不当得利，不仅在法律未获得正名，而且在理论研究上几乎处于空白地带。公法上不当得利可以探讨问题较多，但由于写作旨趣因此，本文仅将行政法上的部分特殊问题进行讨论，以探讨其特殊的法理与体系，寄希望于日后学界的努力。

　　一、公法上不当得利的理论基础

　　目前，对于公法上不当得利的研究成果较为显著的是大陆法系的德国与我国台湾地区，而我国台湾地区对公法上的不当得利的研究与实践深受德国影响。因此对公法上不当得利的法理基础进行探讨，仍需从德国的公法上不当得利进行考量。

　　在德国，公法上返还请求权（öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüch），在学说被称为公法上不当得利，在行政法体系中属于广义的国家责任（Staatshaffung im weitensinne）体系中的一个制度。[3]但是德国，国家责任体系中处于核心部分仍是我们所熟悉的损害赔偿与损失补偿等两种，而公法上的返还请求权与两核心部分的最大差异在于调整各种公法关系中无法律上的原因而发生财产变动的情形，从而回复适法的状态。因此，在此意义上而言，公法上不当得利与民法上不当得利具有较为相同的功能：矫正欠缺法律关系的财货转移与保护财货的归属。[4]

　　然而，在公法关系中无法律上的原因而发生财产的变动为何需创设所谓的公法上不当得利制度予以调准，以回复合法状态，其理由何在？对于这个疑问，在德国学界通常认为是法治国原则中的依法行政原则的表现。据德国联邦宪法精神要求，行政行为必须符合法律与法治国的要求，对于无法律上的原因而造成的财产变动，自因由公法上创设某种制度予以调整，以回归合法状态。此外，据公法债权中的国家对人民之债原理，可知公法上的不当得利自然含有人民向国家或其他行政主体请求这一种类型，因此，在此情形之下，除了前述的依法行政原则外，还存在联邦宪法所保护的基本权利，尤其是财产权的意旨，这也是致在德国公法关系中创设所谓的公法上不当得利制度的重要原因之一。

　　既然在德国讨论公法上不当得利需在联邦宪法层面上探讨才有意义，所以德国公法上不当得利制度一直被认为是由德国学说与实务中发展出的一套不成文的制度。不过在后来，德国的若干法律开始明文确定了公法上不当得利制度的适用，并部分直接规定其独立的构成要件以及法律效果。如1996年《德国联邦程序法》第49a条中增加的关于公民与行政主体的关系，一般被德国学界认为是“一般行政程序法的返还请求权终于在行政法上得到最终承认”。[5]但在德国这些具有实定法基础的公法不当得利制度，因其具有优先适用的特别法的性质，因此常被学界称为特殊法上的不当得利（spezielle öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüch）；至于其他为在法律中明确予以规范的领域，则仍适用历史上学说与实务所发展出来的不成文的公法上不当得利制度，因其具有补充适用一般法的性征，所以在德国一般称之为一般公法上不当得利（allgemeiner öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüch）来区别说明一般法与特别法发现的顺序关系。但对于两者间的差异，仅在适用发现法律上优先适用特殊公法上不当得利，其他几乎没有去区别，正如德国著名法学家Battis所言，“所谓的各种特殊公法上不当得利，其实只是同一公法上不当得利的类型化与成文化而已，彼此间的差异毋庸过度言待”。[6]然而，正是德国法治中的所谓的一般公法上相较于特殊公法上的不当得利，因其构成要件与法律效果均欠缺特殊公法上不当得利的明文规定，而取决于学说与实务的发展，故一般公法上的不当得利制度本身就好像一个万花筒，具有开放性与变动的潜能。换句话而言，现代德国法上的一般不当得利与法律明文规定的特殊公法上的不当得利相互影响，重新修正与补充发展，而逐渐与各种特殊公法上的不当得利相靠近，其不断接近的结果就是各种特殊公法上的不当得利所汲取的共通原理与原则即成为所谓一般公法上的不当得利。所以在目前德国学界在论述公法上不当得利之时，一般学者已不在特意的将一般与特殊公法上的不当得利的区别进行论述。