但德国联邦行政法院的反面理论,在德国学说上并非得到学界的一致赞同,如德国学者Erichsen就认为,所谓的反面理论不得作为违法法律保留原则的合理化理由,行政主体对于相对人作出的侵益行政行为时,须有法律明确规定。若欠缺实体法的授权基础时,行政主体向相对人主张公法上的返还请求权,即不得直接以新的行政行为要求相对人予以返还或提起一般给付诉讼。[31]但在德国学说中也有部分学者对联邦行政法院的反面理论表示理解与支持,如学者Detterbeck认为,行政主体放弃原授益处分,即有权作成给付决定命相对人返还所受领的不当得利。理由在于,财产变动的法律基础在行政主体授益处分时即已存在。[32]针对上述的争议,德国联邦立法者较为智慧的在1996年5月的联邦行政程序法的修正案中增加了第四十九a条第一项的规定,即行政行为被撤消、废止或失效,或因解除条件成就而失效,行政相对人应予以返还,其所获得利益且行政机关应以书面形式作出返还的决定请求。自此,在德国持续已久相关争论基本获得较为完美的解决。行政主体因行政行为被撤销、废止或失效,而向行政相对人主张公法上的返还请求权时,应依联邦德国《行政程序法》第四十九a条第一项规定,直接作出书面的行政行为要求相对人予以返还其获得利益。因此,目前对于德国联邦行政法院创造发展的反面理论的适用范围仅适用于《联邦德国行政程序法》第四十九a条第一项与其他法律未明确授权的诸如行政主体与公务员间的所谓特别权力义务关系领域,其他的法律未明确授权的相关领域,行政主体对公民的返还请求权的行使方式即向行政法院提起一般给付的行政诉讼。
在我国台湾地区行政主体向公民主张公法上返还请求权时应寻何种法律途径?因我国台湾地区的《行政程序法》第一二七条并未对不当得利的返还请求权的构成要件与行政主体实现该请求权的方式作出明确的规定。因此,目前该问题在我国台湾地区实务界与理论界均存在不同的见解。具体而言,在我国台湾地区实务界也存在两种不同的见解,台北高等行政法院曾认为行政机关可直接作出行政处分要求相对人予以返还(如90年诉字第1739号、90年诉字第1816号、90年诉字第1829号判决等);最高行政法院则以《行政程序法》第一二七条第一项并未规定行政机关可直接作出行政行为要求相对人返还不当得利为由,认为行政机关应依《
行政诉讼法》提起一般给付之诉(如92年判字第867号、92年判字第884号与92年判字第1580号等判决)。[33]而在学界则见解差异甚多。有学者认为,台湾的行政程序法第一二七条规定之旨为德国法上的反面理论见解,行政机关得以行政处分命人民返还受领之给付。[34]有学者认为,行政机关向人民请求返还公法上的不当得利时,如法律有明文授权,行政机关固然可迳行作成行政处分命受领人返还其所获不当得利;惟纵使欠缺法律授权,若给付系经由行政处分提供,其后法律上原因丧失,行政机关请求返还该项公法上不当得利时,仍无需求助于行政法院,得以给付决定命人民负返还义务,惟此一给付决定之性质并非行政处分,仅系不具法效性之观念通知。[35]有学者认为,公法上的不当得利的返还如系行政机关向人民请求者,例如退休公务员溢领退休金,又如退休人员再任公职,依昔日之法规应返还已领取之退休给付,而均拒不返还者,既属公法上金钱给付,该管理机关自应基于公法上不当得利之法理,提起一般给付诉讼。[36]该学者的观点即为行政主体向人民主张返还请求权时,均应依法提起一般给付之诉。甚至还有学者认为,行政机关对于受领给付之受益人得选择作成一个命相对人为给付之行政处分或提起一般诉讼。[37]总之,在我国台湾地区实务界与理论界对行政主体向公民主张公法上返还请求权时应寻何种法律途径这一问题的态度,主要是围绕行政主体可否直接作出行政行为命行对人予以返还还是行政主体向行政法院提起一般给付之诉实现其返还请求权。
然而,在我国大陆地区因尚未建立完整的给付之诉与现行的行政诉讼仅为“民告官”模式,因此对行政主体向公民主张公法上返还请求权时应寻何种法律途径这一问题的探讨似乎不会如德国、日本与我国台湾地区实务界与学者间之众说纷纭地胜景。但笔者认为,对于该问题仍应借鉴域外实践区分法律授权与无法律授权两情形。如涉法律规范明确对行政主体对公民的返还请求权作出规定,则适用该法律规范。如《
海关法》第五章关税中的第
六十二条对补征与追征关税的规定,即进出口货物、进出境物品放行后,海关发现少征或者漏征税款,应当自缴纳税款或者货物、物品放行之日起一年内,向纳税义务人补征。因纳税义务人违反规定而造成的少征或者漏征,海关在三年以内可以追征。据该条规定,如发生进口货物的收货人、出口货物的发货人或进出境物品的所有人少缴税款,海关应直接作出补征或追征决定要求纳税义务人予以补缴。如果在补征或追征发生争议,则按《
海关法》第
六十四条的规定予以处理,即纳税义务人应先缴纳税款,并可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。对于公务员的奖励被依法认定撤销后,行政主体应按中央组织部与国家人事部2008年1月4日印发的《
公务员奖励规定(试行)》对相对人(即公务员)所获的奖励予以撤销,收回并公开注销其奖励证书、奖章,停止其享受的有关待遇。若无法律规范明确的领域,则需立足现行法律规范寻求解决路径。但另国人遗憾的是依我国现行法律规范在行政主体对公民的返还请求权这一问题的实现路径并不十分爽朗,唯一可行的方式是运用德国联邦行政法院创造发展的反面理论,即无法律规范明确的领域,行政主体均可直接以书面方式作出命相对人返还的行政行为,若相对人不服该返还行为,在法定期限内可依法寻求行政复议或行政诉讼的救济路径,否则在规定期限内相对人不予返还,即有行政强制执行的适用余地。至于这样的实现方式是否与法治国下的法律保留原则相背离以及其效果仍值得国人所反思!