但是,法律以及法律理念并非一成不变的,法律与社会之间一直进行着互动。传统诉讼秉持理性主义理念,以三权分立为基础,信奉立法权能和司法绝对中立,反对法院的造法活动。但是,随着概念法学的没落以及自由主义法学和利益法学的兴起,这种司法理念遭到了质疑。二十世纪以来,美国的法律现实主义运动以及社会学法学派的兴起,对司法过程的认识彻底发生了变化。格雷、卡多佐、庞德、卢埃林、弗兰克等均主张法院判决的复杂性质。新近的法律思想中,无论是新分析法学派,还是新自然法学派,更毋论社会学法学派,都肯定了法官的积极作用。在上述思潮的影响下,司法与诉讼的功能逐渐走向了能动主义。
与此相伴随,公益诉讼这种诉讼形式在法律发展过程中逐渐形成了。比如,在民事诉讼领域形成的德国的“团体诉讼”、法国的检察官诉讼、英国的检察总长代表公益的诉讼、美国的公民诉讼等,在行政诉讼领域形成的客观诉讼趋势,都是现代公益诉讼的重要形式。这意味着,私益的诉讼救济与公益的行政救济二元保护机制被打破,通过诉讼的公益救济模式逐渐形成。促成这种局面,至少有以下几个原因:第一,公益的行政救济这一模式暴露出的诸多弊端,比如政府监管的有限性被普遍认识,现代社会中错综复杂的利益关系影响政府监管的实施等,此种现状呼唤新的救济方式弥补政府监管的不足,而诉讼方式被认为是新的公益救济方式而被利用;第二,现代社会中,公益更加普遍、更加重要,也更加脆弱(比如工业社会中的环境利益),公众对公益的关注度日益提高,因而具有参与公益维护的热情与动力,进而催生了公益诉讼的产生;第三,20世纪以来,伴随着司法能动主义的兴起,司法的功能发生着变化,司法审查趋向于积极、全面和深入,通过司法能动形成社会政策也被寄予厚望,可以认为,是司法权的扩张使公益诉讼成为可能。
总之,公益诉讼的形成,是诉讼理念发展变化的结果。环境公益诉讼是环境公益嵌入诉讼的结果,是环境公益与诉讼这种权益救济方式的融合,是诉讼法律理念适应现代社会需求的重要发展。
(二)环境公益诉讼的性质
关于环境公益诉讼性质的讨论,主要集中在环境公益诉讼与民事诉讼、行政诉讼的关系上。关于环境公益诉讼的概念,学界的观点大体一致,即指经法律授权的特定国家机关、相关团体和公民个人等,对有关民事主体或者行政机关侵犯环境公共利益的行为向法院提起诉讼,要求法院依法追究行为人法律责任的制度。对于环境公益诉讼性质的认识,不少学者将环境公益诉讼分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼。前者是公民或组织针对其他公民或组织侵害环境公益的行为,请求法院提供民事性质的救济的诉讼;后者是公民或法人以行政机关的具体行政行为损害环境公益为由,向法院提起的司法审查之诉。也有学者将环境公益诉讼环境公益民事诉讼与环境公益行政诉讼[3],但此种分类与前述分类区分差别不大。