对于上述将环境公益诉讼分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼的看法,吕忠梅教授在认真反思后提出了四点异议:第一,我国目前所进行的民事诉讼和行政诉讼均属于私益诉讼的范围,与环境公益不协调;第二,行政诉讼基本的理念是权力制衡,是一种私权保障措施,是私权对公权的限制,而环境公益诉讼中,原告所代表的是公益,因而是两个公权之间的博弈或对抗,丧失了行政诉讼的本质特征;第三,民事诉讼中原被告双方地位平等,但是在环境公益诉讼中,原被告是不平等的;第四,在德国,利他诉讼或公益诉讼依据的不是
行政诉讼法,而是特别程序法,并且尚不承认私人主体依据
民事诉讼法提起公益诉讼。因而,她反对环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼二分,主张环境公益诉讼性质是一种特别诉讼,既不是民事诉讼,也不是行政诉讼。[4]
笔者以为,尽管吕忠梅教授对环境公益诉讼的剖析是深入的,但是,其认为环境公益诉讼是特殊诉讼的这一观点却存在一些问题。其中最大的问题就是将民事诉讼、行政诉讼看成静态而非动态的,忽视了诉讼理念的更新以及传统诉讼向现代诉讼的发展过程。具体来讲,第一,民事诉讼、行政诉讼与环境公益并非不相容,传统民事诉讼、行政诉讼的确是私益诉讼,但这并不是说传统诉讼与公益不相容,而在于司法与行政的分工不同。现代社会以来,司法与行政的分工进行了一定的调整,诉讼理念随之发生变更,公益也可以通过诉讼方式获得救济。第二,行政诉讼的本质在于以权利制约权力,这里的“权利”,并非仅指私权利,公权利同样可以制约公权力。环境公益诉讼中,原告所代表的是公益,但这并不是公权力,而是公权利,因此不存在公权力之间的博弈与对抗,仍然是权利制约权力关系,环境行政公益诉讼具有监督公权力运行的效果。第三,环境民事公益诉讼中原被告双方地位并非不平等的,民事诉讼中,原被告双方的平等是指程序上的平等对待,若程序的设计有所偏倚,也是舍弃形式正义而追求实质正义的结果。环境公益诉讼中,原被告双方在程序上是被平等看待的,在适用法律上的平等的。
此外,环境公益诉讼,仍属于公益诉讼的一种类型,应与公益诉讼的整体研究相协调,汲取其有益成果。关于公益诉讼的性质讨论,也有学者主张公益诉讼就是经济公益诉讼,是不同于民事诉讼和行政诉讼的,但是,此种观点的提倡者主要是经济法学者,这种观点因其存在诸多弊端而遭到诸多批评。[5]主流观点是将公益诉讼分为民事公益诉讼和行政公益诉讼。基于此种认识,诉讼法学界已经围绕公益诉讼的问题,从民事诉讼、行政诉讼两个角度展开了长时间深入探索,这些探索对环境公益诉讼的研究以及环境公益诉讼的建立都具有重要价值。否定环境公益诉讼二元性质观点,不利于环境公益诉讼与公益诉讼研究的沟通与协调,也不利于环境公益诉讼的建立、运行。