为了进一步全面深入认识这个问题,德沃金在上述三种理论的基础上提出了一种更为中肯的理论,以避免诠释学、现实论、实证论的缺陷、片面性,这种理论我们暂且称之为“义务论的权利论”。现实论与实证论站在问题的两个极端,诠释学看似是一种折衷,但却把“前理解”固定化、僵死化。德沃金既不同意现实论无视法律自身内部确定性的观点,也不同意实证论无视法律之外的原则、背景、情境的观点,对于诠释学的“前理解”,德沃金也作了更加灵活的理解,使得“前理解”本身能够作为一个反思的对象从而法官能够运用实践理性对其进行合理重构。法律判决于是成为法官从“前理解”(当然是德沃金意义上的“前理解”)出发,确定谁享有哪些权利,而这些权利必须能够既满足法律自身的确定性要求(事实性)也满足外在于法律的正当性要求(有效性)。德沃金于是通过“权利”理论的中介,综合了上述三种论点各自在解释力上的优势而又避免了这些理论本身固有的极端性、片面性。
二、德沃金的“权利理论”
对于德沃金而言,基于义务的“权利”是一个基本法律概念,是所有其他法律概念得以生长的基础。基本权利在概念层面上是不能够被还原为其他非权利的因素(比如政治需要、经济利益、阶级出身、社会结构等等)的。说一个人具有某种“权利”,不是说他(她)具有一份可以通过讨价还价从而做出妥协的对于别人的合约--权利是不能够基于利益来论证的--而是说他(她)具有某种不可让渡的与所有其他人相容的平等的自由。这种平等的自由,无论用康德的纯粹实践理性还是用罗尔斯的正义的第一原则来加以论证,本质上在于其无条件性、绝对性,因此,“权利不能被所有社会目标所压倒。”[7]这并不是说所有的主观权利都具有绝对无条件的有效性,而是说权利仅仅只能出于权利本身而不能出于其他因素加以论证,在这一点上,权利是绝对的。在此意义上,德沃金把权利理解为一张“王牌”,所有其他牌见到“王牌”都得自动让步:如果一个人拥有一份权利,他(她)也就在法律游戏中获得了一张王牌,哪怕所有的集体政策都对他(她)不利,在法律上也不能够剥夺他的合法权利的正当有效性。德沃金解决法律内部的事实性与有效性在司法层面上的张力这个问题的思路为:既然权利既是一个正义的人类社会得以可能的基础,同时又是法律得以可能的基础,那么任何一个基于法律自身确定性的判决(即这个判决在现行法律体系中是自洽的、唯一正确的)就同时因为它是基于权利的判决而自然符合了外在于法律的有效性标准;也就是说,权利是保证一个判决在获得法律确定性的同时能够获得法律正确性的内在机制。
由此,德沃金已经解决了一个既成判决如何可能满足合法律性与合法性双重有效性要求这个问题,但是法官在判决过程中又是通过什么机制来把法律规范和发生的事实联系起来的呢?是不是如法律诠释学所认为的那样通过固定的“前理解”呢?德沃金承认,“前理解”在司法实践中的确是客观存在的,问题是我们不应把其看作不能够被改变的固定结构,而应该用实践理性对此作合理的反思,使得“前理解”不再是支配法官理性的、无法逾越的出发点,而是一个理性可以对其建构和重构的不断进化的过程。“建构性阐释就是给某个对象或习惯强加上一个目的,以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子。”[8]48用哈贝马斯的话来说,德沃金给诠释学思路以一种“建构主义”转向,而这一转向是通过法律“原则”的中介来完成的。