司法确定性的寻求
陈伟
【摘要】司法判决究竟有没有确定性？疑难案件的判决结论究竟具不具有“唯一正解”？司法判决正确性的理论基础何在？法律现实主义、法律实证主义、法律诠释学等理论对此都提出了自己的看法。德沃金在吸收这些理论的基础上提出了“权利论”的“结果确定性”理论。哈贝马斯则在批判德沃金的基础上提出了“程序确定性”理论，为回答法理学上的这一系列经典问题提供了一份程序主义的独特答卷。
【关键词】程序确定性；不确定性；德沃金；哈贝马斯；程序主义
【全文】
“不确定性”（ indeterminacy）在法学中是指法律问题是没有正解的，至少没有唯一正解。一个既成的判决并不一定是一个有效的判决，或者说，一个判决的事实性不能代表这个判决的有效性。在司法实践中可以观察到很多这样的现象，即同一个案件在不同法院中得出了完全相反的判决，相似的案件在同一个法院的不同时间审理得出的判决也不尽相同，甚至同一个法院的同一个法官在不同时间审理的案件得出的判决也相距甚远，更不用说上诉法院对初审法院判决的合法改判了。再比如，法院对一个案件的判决所遵循的法律可能是不成问题的，但判决的结果却无法被公民接受；或者一个案件的判决结果可能被公民认为是合理有效的，但所依据的法律规范却不能够恰当地得到法学原理的支持。应该如何正确合理理解这些司法实践中的现象，正是哈贝马斯法哲学“程序确定性”理论所要解决的问题。对哈贝马斯而言，“合法律性”与“合法性”之间的矛盾（现代民主法治国的基本矛盾）（哈贝马斯认为，一条法律规范的合法律性（即这条法律规范的制定程序、采取的形式符合法律规定）不能自动证明其合法性（即这条法律规范应该得到所有受其制约的公民交往理性意义上的合理同意））在实践中最终还是需要通过司法层面的判决来给予消解：判决必须一方面在现行法律体系的规定内是自洽的、没有法律上的矛盾的，另一方面也是得到充分合理地论证的、能够得到所有参与者认可的。归结起来，司法层面的事实性与有效性表现为如下这个问题：一种偶然产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性（合法性）？
一、对“判决确定性”问题的三种典型看法
对此问题的回答，在后形而上学语境下，法学理论界存在四种不同的观点：法律诠释学、法律现实主义（ legal realism）、法律实证论和德沃金的义务论的权利观。法律诠释学其实是一种折衷的观点，它认为法律诠释活动的起点既不是事实也不是规范，而是一种“前理解”或“理解的前结构”，这明显是受到迦达默尔诠释学理论[1]的影响。与其他三种观点一样，法律诠释学是针对对法律判决的常规理解而提出的，这种理解认为所谓的法律判决就是把案例（事实）放置到恰当的法律（规范）当中。如果法律判决真是如此简单地把事实置入规范，那么根本不可能存在“如何同时保证法律的确定性和法律的正确性”这个问题，司法实践中的诸多矛盾现象也就没有存在的合理理由，事情就会变得非常明朗：只要一个法律判决是确定的那么它自然就是正确的，反过来也是如此，只要一个法律判决是正确的那么它自然就是唯一确定的。然而事实并非如此，无论实践中还是理论中问题都远没有这么简单明朗。法律诠释学为解决这个问题所采取的策略是：先从理论上把矛盾消解掉，至于实践中的矛盾，则归结为不同的“前理解”的不可通约性。法律诠释学认为，所有司法实践中案例的事实性都是经过法律规范乃至法律文化选择过的事实性，也就是说，案例的完全意义上的客观性是不存在的，客观事实与法律事实并非同一。更进一步，建立法律规范与客观事实之间联系的出发点并不是通常认为的理性，而是先于理性的“前理解”。法官之所以有能力把传统法律推理三段论的小前提与大前提联系起来并不是首先出于逻辑理性（当然在任何案件中，逻辑理性始终是不可或缺的），而是首先出于“前理解”，即法官所在社会传统中那种隐而不显的对法官判断力有事先约束力的力量。从这种事先的约束力出发，法官然后才能够出于所谓的“法律逻辑”来关联起规范与事实间那种看似明显的关系。在不同的社会中，前理解是不同的，因而即便对杀人这么简单的案件，放在不同社会也有不同的判决（即使不同社会传统的法律规范在形式上相同，处于不同传统的法官对该形式的诠释也不同），更不用说对那些关系复杂的疑难案件了。法官并不是出于法律的考虑也不是出于事实的考虑，而是出于被“前理解”所笼罩的法律与事实之间相互诠释从而构成的“法律事实”的考虑而做出判决的。对一个判决如何可能在保证确定性的同时通过一种内在机制也能保证其正确性，法律诠释学提供的答案就是“前理解”，“这种前理解在规范与事态之间确立一种先天的关系，并开启建立进一步关联的视域”。[2]199
