法律诠释学看似解决了事实性与有效性在司法领域中的内在关联问题,但是所诉诸的“前理解”本身如果在同一个社会传统中也不相同问题又将怎样呢?在一个价值多元的后工业社会,很可能对一个法官或个人而言是正当的“前理解”的不成问题的预设,对另一个法官或个人而言却是地地道道的意识形态偏见。法律现实主义者或者说现实主义法理学就是针对法律诠释学的这个致命弱点而提出的极端化诠释学理论的观点。法律诠释学认为“前理解”只是建立事实与规范之间内在关联的不可缺少的认知前提,但具体的判决如何仍然离不开独立的法律体系与法律事实这些法律内在的有效性要求:一个法官判案虽然以“前理解”为出发点,但其判案依据最终仍然停留在法律规范的层面。法律现实论者则认为,“前理解”不仅建立事实与规范的内在关联、法官判案不仅从“前理解”出发,而且“前理解”完全决定了事实所适用的规范、法官判决的最终依据不在法律本身而在法律之外的那些现实因素。也就是说,法律现实论极端化了对“前理解”作用的理解,对于法律现实论者而言,“前理解”其实就是那些经济状态、政治态度、阶级出身、人格构成、权力分配、意识形态等等外在于法律的现实条件。一个法官对案件的理解,与所谓的法律体系、法律理论、法律条文等这些内在于法律的因素如果说还有什么关系的话,那也只是表面的关系。如果说法庭参与者认为自己的确受到法律程序的公正对待、法律体系的正义确保、法官学识的知识保障,那也不过是些虚假的幻觉;事情的真相在于,所有这些看似法律内部的因素完全屈从于法律的外部因素。质言之,法律履行的功能并非如正义、平等这些受到法学家论证的法律内部要求。法律的真正功能只是用来进行行为控制的一种工具,这种工具可以运用于合理的政治目标,即可以根据功利主义的理由或者福利经济学的理由来辩护的目标。“现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度。对现实主义的法学家来说,法律只是一组事实而不是一种规则体系,亦即是一种活的制度,而不是一套规范。法律现实主义者认为,法官、律师、警察、监狱官员在法律事务中的所作所为,实质上就是法律本身。”[3]163正是在这个意义上,法律现实主义者把司法领域中那种相信法律有独立价值从而可以确保判决正当性的传统看法视为一个“基本的法律神话”。[4]6-13由于法律现实论实际上取消了法律的内在价值而完全把判决的有效性归结为外在现实因素,因此“如何同时保证法律的确定性和法律的正确性”这样一个问题就转变成了“只要也只能确保法律的正确性”(因为法律的确定性是根本不存在的),只不过这里要对“正确性”作一个现实主义的而非规范意义上的理解。这样,法律现实论就通过取消张力的一个方面来回答了这个问题。
如果说法律现实论是通过取消“判决的确定性”来解决问题,那么法律实证论则是通过取消“判决的正确性”来解决问题;如果说法律现实论把判决的有效性完全归结到法律之外的因素,那么法律实证论则把判决的有效性完全归结为法律之内的因素;如果说法律现实论把法律诠释学的“前理解”极端化、现实化,那么法律实证论则在根本上排除了“前理解”存在的必要性。可以看出,法律现实论与法律实证论处于对待同一个问题的两个理论极端。法律实证论完全无视一个法律判决如何可能被所有或至少是大多数参与者合理接受(合法性),而把判决的有效性仅仅归结为判决在法律形式上符合法律体系自身的要求(合法律性)。这就造就了一个完全封闭的法律体系观,案件适用于哪条规则在这个层级分明、表述明确的法律体系中无疑是能够得出一个确定结论的。但是我们还是得问:整个法律体系的合法性又是从哪里来的呢?在一个自然法和宗教法都已经不再具有解释力的后形而上学世界中,实证法的根基究竟何在?法律实证论者认为法律的根基在法律体系的“基本规则”或“承认规则”中,其他所有有效的规则都是从一些“基本规则”推演而出的。但这些“基本规则”的合法性来源又在何处呢?法律实证论者对此语焉不详或者说无法再进一步进行解释了,法律实证论者哈特于是只能借助于维特根斯坦的“语言游戏说”[5]对基本规则进行解释,“一个规则是存在的这种陈述,现已不再是它在简单的习惯规则情况下的样子,即不再是一个关于一定的行为模式被普遍接受为实践的标准这种事实的外在陈述。它现在可能是适用被接受但未被陈述的承认规则和仅仅指给予这个制度的效力标准之效力的内在陈述。”[6]110法律实证论者于是就自认为成功地解决了法律内在张力的问题:既然判决的有效性只取决于判决是按照法律体系、法律规范做出的,那么所谓的判决的正当性问题其实就是法律的确定性问题--只要判决是确定的那么判决就是正当的。那又如何解释在司法实践中疑难案件既可以这样判决也可以那样判决这种现象的存在呢?也就是说,法律实证论对法律确定性的担保与法律现实主义对法律正确性的担保一样,仅仅是激进理论上的担保而绝非现实中的实践担保。