（三）其他一些证据规定问题
除上述问题外，《死刑案件证据规定》还有一些可以斟酌的，虽然问题相对较小但在操作中仍应当注意或在规范上需要调整完善的问题。笔者提出以下两个问题进行探讨：
第一，关于确立有限的直接言词证据规则问题。《死刑案件证据规定》第15条规定，“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。”这一条规定，被认为是“确立了有限的直接言词证据规则”。[29]但笔者认为，这一规定与过去的规定和实际做法并无实质性区别，因此，不宜认为由此“确立了有限的直接言词证据规则”。因为该规定在要求证人出庭的同时，并未规定不出庭作证就不能使用该证人的书面证言，而是规定“经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据”.这就是说，如果通知的证人不出庭，仍然可以宣读其书面证言并对该证言进行质证，如果其真实性与证明力可以确认，仍然可以将其作为定案依据；反之，不能确认的，则不能作为定案的根据。这种处理方式，实际上认可了《刑事诉讼法》第157条中对未当庭证人的证言笔录应该当庭宣读并听取控辩双方意见的规定，与目前的实际做法并无本质区别，因此不应当认为由此确立了有限的直接言词证据规则。鉴于直接言词证据规则的贯彻仍然缺乏实质性进展，在刑事诉讼法修改和下一步刑事证据规则制定时，应当切实解决这个问题。为维护程序公正的起码要求并能够有效审查证言的真实性从而保证案件质量，必须建立最低限度的证人出庭标准和要求，并不允许对其证言以证言笔录代替，从而真正建立“有限的直接言词证据规则”。
第二，侦查机关与侦查人员出具有关证明的形式要求问题。《死刑案件证据规定》第39条，对被告人自首、立功以及累犯等情况证明提出了证明要求，即对“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证”；对“被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证”。此外，“被告人累犯的证明材料不全，应当要求有关机关提供证明材料。”可见，对被告人自首以及协助抓获同案犯立功的问题，证明方法可以是有关机关出具证明，也可以是相关人员作证；而对累犯问题，则应由有关机关提供证明材料。应当说上述规定比较符合司法实践中的习惯做法。然而问题在于，这些做法本身是不规范的，而目前的规定似乎是对这种不规范的认可，因此有欠妥当。因为在刑事诉讼法中，证人作证应当是自然人个人作证，而单位作为提供相关证言的主体，尚无法律依据，法理上也难以成立，而且在实践中也会带来问题。即对于凭自然人的感知才能了解的事实，如被告人自首或协助抓捕同案犯立功的情况，应当由自然人来作证，而单位是没有感知力因此不具备作证能力的。同时单位无法承担伪证罪的法律责任，因此以单位证明代替个人证明，常常意味着对法律责任的规避。不过，对于证明主体身份等不必以直接感知为条件的问题，可以采用单位证明，关于累犯的证明也属于这类问题，因此累犯问题可由有关机关出具证明材料。建议下一步制定刑事证据规则时，明确单位证明的范围，不允许对需要直接感知的案件事实以单位证明代替；至少要求单位签章的同时，相关自然人应当签字认可，以明确证明内容的来源，同时明确法律责任。
【作者简介】
龙宗智，四川大学，教授。
【注释】刑事案件可分为普通程序案件和简易程序案件。前者证据规则严而证明标准高；而后者证据规则比较宽松而证明标准较低。普通程序案件适用的证据规则是一致的，死刑案件与其他适用普通程序审理的案件也并无证据规则上的特殊性，只是证明标准的要求最为严格。因此，死刑案件证据规定除个别条款外，可以适用于其他采用普通程序审理的案件。
在既无律师在场又无全程录像的所谓“密室审讯”中，对取供非法性要求“查证确实”是不现实的，因此排除规则在实践中无法适用。而应有的证明标准应当设定为控方按照严格证明的要求证明其程序合法，如对其合法性存在合理怀疑，该证据即应排除。
民事诉讼中有释明权制度，法庭通过法律释明经常要求双方补证同时说明不举证的法律后果，但现行
刑事诉讼法未设定相应制度，不尽合理。因此《死刑案件证据规定》第38条对于完善控辩双方与法庭的互动机制，提高办案的质量与效率，有积极意义。
应当看到，反对刑讯逼供，排除刑求证据，虽然是长期的主张，但这一问题目前仍然不可小觑。“侦查没有不动粗的”，至今仍然是部分执法人员的惯常思维。而在一些“严打”尤其是针对某些犯罪的专项“严打”中，破案定罪的压力，往往成为执法人员刑求的动力，突破法律的情况并非个别。因此在这一问题上，制度要求尤其是理论呼声与实际的操作仍有相当距离，反刑讯逼供实际上在执法一线并未获得真正的共识。
如所谓四川第一起启动刑讯逼供调查程序的受贿案件中，被告人称被采取了“亲情逼供”（不承认就将其亲属抓起来）、“寒冷逼供”（零度气温时只给穿单衣裤，睡觉不盖被子）、“传染病逼供”（和艾滋病人关押一室）等方式的刑讯逼供，还被电棒拍击，以及5天5夜连续审讯等，在巨大的心理和身体压力下，当时违心供述受贿。参见曹晓乐：《原交通局长涉贿被刑讯逼供？法庭首启程序调查》，载《成都商报》2010年8月19日第10版。
参见曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利和政治权利国际公约＞》（上），毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第132页。
“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。”前引，曼弗雷德·诺瓦克书，第131-132页。
参见吕广伦等：《＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞理解与运用》，载《人民检察》2010年第18期。
具体规定方式除《非法证据排除规定》制定过程中提出的其他三种意见外，还可参见陈光中主编的《
中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿》第
77条、陈卫东主编的《模范刑事诉讼法典》第184条、张保生主编的《人民法院统一证据规定司法解释建议稿》第22条的规定。
参见前引，吕广伦等文。
龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的方法是否违法》，载《法学》2000年第3期；《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。
不过，对欺骗等方法在刑事侦讯中的可采性，在实践中和学理上有不同意见。有的学者反对使用欺骗等不正当手段于刑事司法活动中，但美国法院一般认为，警察以不诚实方法取得的被告自白是否具有证据能力，取决于该自白有无任意性（voluntariness），而有无任意性应以“综合法则”(totality of the circumstances test)判断，因此对欺骗方法具有一定许容性。参见吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，学林文化事业有限公司2003年9月版，第163-184页。
指高强度的，可能产生难以抗拒的精神强制效力的威胁。威胁与暴力的等效关系，可从
刑法第
236条将暴力和胁迫同样规定为强奸罪犯罪手段，
刑法第
263条将暴力和胁迫同样规定为抢劫罪犯罪手段中确认。
一般称“指名问供”，但审讯时指出的不仅是人名、地名等“名”，而且包括犯罪事实的主要内容，因此称为“指明问供”较为准确，即审讯人员指明事实内容要求被审讯者确认或“顺竿爬”的审讯方式。
如：“你不交代就把你老婆关起来追究她的责任”，“你交代了你老婆的事我们就不管了”。前者是威胁，后者是引诱，往往是配合实施的。
如在国外，警察装扮牧师或装成律师对嫌疑人进行欺骗，产生了“冲击社会良心”（shock the conscience）的作用，即为法律所禁止。
参见德国刑事诉讼法第136条1项的规定。
参见《死刑案件证据规定》第22条。
参见田口守一：《
刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第251页。
《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这一规定，被认为是确立了我国排除违法物证、书证的规则。然而由于需要同时具备违法严重性、危害性和不可弥补性，这项规则很难适用。更重要的是，我国目前缺乏违法物证、书证予以排除的前提条件，即搜查、扣押不须司法审查，应用十分灵活，具有侦查任意主义的特点。因此，排除非法物证、书证的规定仅具象征意义而缺乏实效性。
非法窃听，影响公民的言论自由、通讯自由、隐私权等重大
宪法权利，还可能涉及复杂的非程序化的政治斗争，典型如美国的“水门事件”，以及在法国、意大利、比利时、韩国等国发生的窃听违法事件，均成为该国重大政治丑闻，导致高官被追责、政府辞职甚至政局动荡。因此各国法制对其规制都十分重视。
前引，吕广伦等文。
联合国《打击跨国有组织犯罪公约立法指南》第385条、《反腐败公约》第634条。
前引，吕广伦等文。
据笔者的了解，实际上法庭常常也不掌握特殊侦查措施的过程和方法，因为侦查机关往往以保密为由不将相关材料提交法庭。使法庭常常不能进行有效的证据审查。由此也可说明，目前法庭使用这类材料的相关条件仍然欠缺，做出允许使用规定的时机尚不成熟。
因此笔者一直主张，无论是中国的司法改革还是司法操作，只能追求一种“相对合理”，而不能企求尽善尽美。通过持续性的努力过程，向较为理想的法制状态迈进。这在学理上与瑕疵补正与合理解释的思想是相通的。
如2010年9月在北京昌平召开的最高人民检察院反贪总局贯彻两个证据规定座谈会上，有的知名教授就提出了这种观点。
合理性本来是法律的重要概念，近现代诉讼总体上即为合理主义所主导。但合理性又是情景化而且主观性较强的概念，因此需要在司法合理性的各种场合限定合理性的标准和要求。
参见王斗斗、赵阳、周斌：《“两高三部”有关负责人就两＜规定＞答记者问》，载《法制日报》2010年5月31日第1版。
