两个证据规定的规范与执行若干问题研究（上）
龙宗智
【摘要】 两个证据规定的制度进步难能可贵。但在非法证据排除规则中，变相刑讯逼供应当视为刑讯逼供，下一步应做出具有涵盖性的规定；回避“威胁、引诱、欺骗”方法取证不妥，违法使用这些手段应明确禁止；就“重复自白”问题，应当注意波及效应并在规范上做出弥补；就其他非法取证问题也应做出必要规范。而在死刑案件证据规定中，允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则；对证据瑕疵的补正与合理解释应当做出限制与细化；有限的直接言词证据规则尚待确立；侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍，应保障法院的独立与权威，应通过典型案例推动执行，应解决检察环节适用证据规则问题。
【关键词】两个证据规定；非法取证；特殊侦查措施；证据瑕疵
【全文】
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》及《非法证据排除规定》）已颁布施行，冷静客观地分析这两个证据规定制定与实施的相关问题，在充分肯定其促进制度进步和法治完善的重要作用基础上，认真分析可能存在的某些不足并寻求实践解决及制度完善的路径与方法，同时探讨两个规定颁布后所面临的最大问题-如何有效施行，无疑具有积极的意义，也是证据法学者应作的功课。
在目前背景下制定的两个证据规定，无疑还存在诸多不完善，然而，我们仍不能否认两个规定所体现的强调程序制衡、关注案件质量、注意保护人权的精神及相关规范的完善可谓难能可贵。具体而言，两个规定的积极意义与进步作用可归纳为以下几个方面：
第一，突出重点、全面规范，明确了刑事证据法的基本内容。两个证据规定本身，并非普遍适用于各类刑事案件的一般刑事证据法或证据规则，而是针对某一特定证据问题（非法证据排除），或某一类刑事案件（死刑案件）的专门性证据规则。然而，关于非法证据排除的规定，是针对司法实践中最为重要，也是最难解决的证据问题，对这一问题需要重点解决、专题应对、具体规制，否则排除规则难以实施，排除要求难以实现。而死刑案件的证据规定，对刑事案件证据的搜集、使用和判断进行了全面规范。除其中关于死刑案件定罪和量刑标准等个别问题的规定外，其基本内容完全可以适用于采用普通程序处置的各类刑事案件。[1]因此，《死刑案件证据规定》的意义，不仅体现于特殊的针对性，而且体现在其他刑事案件办理可以参照适用的普适性。这也是两个证据规定受到普遍重视的一个重要原因。同时，两个规定还具有示范意义，为下一步制定普遍适用的刑事证据规则开辟了道路，奠定了基础。可以想见，由于两个证据规定在规范上的全面性、基本合理性，以及已被各权力机构所确认，新的刑事证据规则将会反映两个证据规定的基本内容。
第二，体现先进性与科学性，可发挥引导拉动司法实践的积极作用。两个证据规定的内容，基本体现了在刑事证据的搜集、使用、判定上的法治要求，使刑事证据法的基本原则与主要规范得到相当程度的确认，因此有利于保障案件质量。首先是证据法三大原则的确认。即《死刑案件证据规定》的第二、第三、第四条规定，建立了证据裁判原则，进一步强调了程序法定（程序合法）原则与法庭质证原则。这三项原则，可以说是全部证据规定之纲。尤其是证据裁判和程序法定原则，是证据法一以贯之的基本原则。其次是非法证据排除规则在制度上的确立。两个规定均确认了非法证据排除规则，同时，《非法证据排除规定》还具体设定了排除的程序从而使这一规则能够实施。虽然制度上还不尽如人意，贯彻上不免会有困难，但建立可操作的非法证据排除规则本身就是一项重要进步。再次是一系列符合实践需求的证据规则的确认。这些证据规则是为保障事实认定的客观性而应当建立并遵守的重要规范。反映了证明的规律，体现了证据法的科学性，对于刑事诉讼是完全必要的。
第三，具有突破与创新性，因应了完善我国刑事诉讼制度和证据制度的需求。两个规定的制定实施，使徘徊不前的刑事诉讼法修改和我国刑事诉讼制度的完善，获得某种实质性的突破。《非法证据排除规定》，其突出意义在于建立了非法证据排除的程序规范，解决了适用该规则的操作性问题。现行《刑事诉讼法》第43条，禁止以非法方法取证，但并未做出排除非法证据等法律效果设定，因此该规范徒成具文并无实效。最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释第61条，规定对非法获取的人证应予排除，但又未设定排除程序，同时还要求对非法证据必须“查证确实”才能排除，这实际上使排除规则无法操作。[2]而本次设规，确立了违法排除的前置调查与随机调查程序，在要求被告方提供证据或线索的基础上，明确了控诉方的证明责任、证明方式，以及应达到的证明标准，通过程序规范解决了排除规则的操作问题。《死刑案件证据规定》，其证据法的规则意义可以概括为两个方面。一是按照证据法的法理和实践的要求，建立了各类证据取证、认证的基本规范。在相当程度上解决了刑事诉讼中证据的搜集、使用与判断缺乏规范、随意性较大的问题。二是对司法实践中急需解决的一系列突出问题做出了明确规定。例如，法院的退案权取消后，法院无法对证据补充问题向控辩双方提出要求，而法院自行调查又受到相当的限制，这就经常使合议庭遇到对事实难以认定又难以否定的尴尬。《死刑案件证据规定》第38条明确规定了合议庭可以要求控辩双方补充证据和说明情况，这实际上是一项授权性补充规定，解决了司法实践中的一个程序难题。[3]同时该条款还对法院自行调查证据的程序作了完善。此外，对依靠间接证据定案的要求（第33条）、对特殊证言的处理（第37条）等规定，均有较强的现实针对性和规范意义。
