3.关于当前操作与今后立法的建议
为弥补上述规制缺陷,笔者提出两点建议:第一,在执行违法证据排除规定时,对于非法实施的,可能导致虚假证据的威胁、引诱、欺骗,可以引用《刑事诉讼法》第43条的规定,同时引用《排除非法证据规定》中“等非法手段”条款予以排除。其具体的标准,可以按照合法性、合理性、真实性三项标准衡量。合法性,即禁止以法律不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺等。[17]合理性,即不能过度地,以社会道德难以容忍地方式实施威胁、引诱、欺骗。真实性则是最后的也是最重要的标准,即这种方法使用在当时的特定情景之下,是否会让一个没有犯罪的人承认自己实施了犯罪。第二,在刑事诉讼法修改和一般性刑事证据规则制定时,应当对威胁、引诱、欺骗的方法做出明确的限制,禁止使用违背有关法律规定,违背社会公共道德和可能产生虚假证据的威胁、引诱、欺骗的手段获取证据。同时应对禁止使用的威胁、引诱、欺骗的具体方法做出规定。
(三)关于“重复自白”问题
“重复自白”又称“二次自白”问题,是指某次自白即有罪供述涉嫌违法取得,但与该口供内容相同而未涉嫌直接采用非法手段获取的后续口供应如何处理-是作为独立口供采纳,还是作为受非法手段影响的口供,作为“毒树之果”予以排除。
“重复自白”问题是刑事证据法必须回答的重要问题。否则,排除违法口供及其他违法人证的规则就会丧失其效用。因为任何普通程序中的刑事案件,审前口供都不会只是一次,而多次审讯中,即使有刑讯逼供等违法行为,通常也不会每次都如此,因为被审讯人的心理防线已经打破,一次非法取供,通常会产生延续性作用,尤其是因为嫌疑人处于羁押状态的封闭空间中。在我国刑事诉讼中,公安、检察机关(以及职务犯罪前置程序中的纪委)在控诉职能上有相当程度的一致性,而以坦白与抗拒的政策效果宣示来要求保持口供稳定性是案件接续单位的共通做法。不过,口供的延续性,可能因特定的缘由而中断。一般的情况,是由侦控机关的审讯转由中立的司法官讯问时,被审讯人可能做出与前不同的供述。因此,“重复自白”或“重复自白”的证据效力,是刑事证据法必须回答的问题。绝对禁止“重复自白”,可能损害诉讼的效率。反之,对“重复自白”不作限制,侦控机关就会避开劳神费力而且可能“出力不讨好”地去证明审讯程序的合法性,而通过援引“重复自白”完全规避排除规则的适用。
“重复自白”问题,在我国刑事诉讼中是一个更为突出的问题。因为我国刑事诉讼与许多国家尤其是英美国家不同,由于实行公、检、法三机关分工负责的制度,而不实行庭审中心主义,审前口供包括侦查机关记录的口供与庭审口供具有同样效力。任何一次审前口供都可以作为定罪依据,这一点在新的证据规则中又一次得到确认。[18]口供通常是最重要的证据,而在目前的口供获取制度下,口供又常常不稳定,因此,法院定罪过程的证据斟酌与事实判定,往往须以哪一次口供可信并作定案依据为重要的斟酌内容。这种情况下,本次排除违法证据的规定未规定“重复自白”问题,不能不说是一个缺漏。因为它使得以“重复自白”定罪未受禁止,侦控机关完全可以据此规避排除规则的适用,而法院对这种规避缺乏遏制规范可以援引。
不过,对这一问题不便苛责规定的拟制者,因为对这一问题的规制有一定的复杂性,如果采用严格限制的办法,担负侦查、起诉职能的公安、检察机关不一定会同意,因此,就像其他一些应规范而未规范的问题一样,文件不写,交由司法实践解决。那么目前应当怎样处理这一问题?笔者认为,采取过于严格的规制办法,即一旦存在非法证据嫌疑,该被告尔后的一切有罪自白皆不具备证据能力,不利于打击犯罪,而且在法律和司法解释缺乏依据的情况下可行性不足。因此应在设定限制的情况下斟酌处理。根据比较法的研究并结合我国刑事诉讼的实际情况,确定“重复自白”的证据能力时,有以下因素应当考虑:
第一,取证违法的严重性。如触犯排除规则非法取证,则适用“毒树之果”理论,[19]产生波及效应。原则上侦查、控诉机关的后续口供均以波及效应为由予以排除。而属技术性违法,则产生稀释效应,“重复自白”可以使用。
第二,取证主体的改变情况。如系侦查、控诉机关取证,非法性产生波及效应,已如前述。在实践中,侦查、控诉机关由于受到角色限制,为控诉需要,通常是以巩固原有罪供述为讯问出发点,因此即使讯问主体变化(刑侦部门到检察机关,或纪委到检察机关),但波及效应明显,口供笔录虽然仍维持认罪,但不一定是嫌疑人、被告人的真实意思表示。但如法院作为中立主体讯问,在符合讯问要求的情况下,被告仍然承认有罪,这种口供可以作为定罪依据。
第三,特定的讯问要求。中立的司法机关在讯问时说明自身地位的中立客观性,应同时说明被讯问人的权利和责任,允许被告人作有罪供述和无罪辩解。此时,波及效应可能因此中断,被告所作的有罪供述可以作为定罪依据。
第四,如果存在怀疑,即不能排除非法行为的波及效应,就不能使用“重复自白”。这一要求,与《非法证据排除规定》第11条的精神相一致。即公诉人如不能以确实、充分的证据证明审前供述的合法性,该供述不能作为定案根据。