笔者认为，目前并不具备将这类证据直接作为法庭证据及定案依据的条件，《死刑案件证据规定》第35条规定的内容并不妥当。
第一，“特殊侦查措施”的内容不明确，使用这一概念不甚妥当。应当说，“特殊侦查措施”在我国是一个较新的法律概念。《人民警察法》第16条规定，“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《国家安全法》第十条也有类似规定。《死刑案件证据规定》未使用“技术侦察措施”而使用“特殊侦查措施”，其依据应当是联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条及联合国《反腐败公约》第50条等法律文件规定的“特殊侦查手段”（Special investigationtechniques）。而“特殊侦查措施”较之“技术侦察措施”范围更广，这可能也是使用这一概念的一个理由。“特殊侦查措施”具体包括哪些内容，有关法律和司法解释均未说明，我们不得而知。但根据联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定，特殊侦查手段包括“控制下交付”以及“其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动”。然而，在我国刑事侦查实践中使用的特殊侦查措施，不限于联合国公约提到的几种方式，还包括诱惑侦查、秘密搜查和扣押等。秘密搜查、扣押，未经法定搜查扣押程序，没有相关法律文书和被搜查人认证及第三者见证，只能作为国家安全部门使用的特殊侦查手段，不能作为法庭上的证据，否则违背了基本的法制原则和证据规则。而《死刑案件证据规定》第35条在对“特殊侦查措施”的具体内容缺乏界定的情况下，不加区别地要求法庭使用“特殊侦查措施”获取的证据，是不适当的。笔者认为，相比之下，如果使用“技术侦察措施”这一概念，因为有《人民警察法》与《国家安全法》的依据，而且所涉手段范围较窄，也许合适一些。
第二，对非程序化侦查行为作出法律认可十分不妥。应当看到，我国刑事侦查中使用的特殊侦查措施并没有程序化和法制化，即特殊侦查措施的使用需要符合哪些条件，遵守何种要求，经过什么程序，在法律上没有规定，这些措施只是根据公安机关掌握的内部文件确定其如何使用。正是考虑到没有实现程序化和法制化，因此长期以来由此获得的侦查材料不能直接使用，而需要转化为公开的证据。技术侦查手段的法制化问题，是刑诉法学界长期呼吁也是司法实践中亟待解决的问题。然而，在这一问题没有解决的情况下，就急于出台允许由此获得的侦查材料在法庭上使用的规定，显然是不妥当的。因为缺乏必要的程序保障措施作为前提，法院也无法有效地审查这类证据搜集程序的合法性。而不得使用缺乏程序规定的材料作为证据，是刑事诉讼法的法制原则即程序法定原则的基本要求。而《死刑案件证据规定》第35条正是违背了这一原则。应用这一规定的问题，突出表现在使用电子监听（监视）证据上。而电子监听（监视），目前仅有内部审批程序没有外部司法审查，要作为公开证据使用很不妥当。联合国相关文件在允许使用特殊侦查手段的同时，提出明确要求：“鉴于电子侦查的干扰性，通常必须对之进行严格的司法控制，并且必须从法律上订立许多保障措施以防止滥用。”[23]然而，我国对电子监听（监视）等侦查措施并无法律规定的条件和程序，更无法进行“严格的司法控制”以及实施其他保障措施，因此并不具备使用此类证据的前提条件。而且还应当看到，由于缺乏程序规定和权力制约，目前在实践中技术侦查手段已有滥用的趋势。在这种情况下，《死刑案件证据规定》打破长期以来技侦（密侦）材料需要转换的实践做法，对非程序化行为进行认可，可能会鼓励滥用侦查手段的行为。
第三，法庭采纳这类证据时不遵行质证规则显然不当。“特殊侦查措施”获得的证据材料应如何在法庭上使用？根据第35条的规定，“经法庭查证属实，可以作为定案根据。”这里没有要求对这类证据进行质证。根据制定该规定的相关人员的说明，这是因为“考虑到公安机关的特殊侦查措施的过程及方法事关国家机密，以庭审质证的方式进行审查可能导致泄密，对上述证据材料的审查，《规定》并没有硬性要求须以庭审质证的方式进行，而是灵活地将其规定为经法庭查证属实后，才能作为定案的根据。”[24]笔者认为，如果说“法庭查证属实”可以不经法庭质证，那么这一规定以及对规定的解释是不妥当的。因为它违背了刑事诉讼法和证据法的一项基本规范，即任何证据不经法庭质证不能作为定案依据。《死刑案件证据规定》第4条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。这一规定，被认为是明确了未经质证不得认证的原则。这一规定与刑事诉讼法的要求是一致的，也是符合司法实践需要并经各级法院普遍遵循的。而35条的规定如允许不经法庭质证就可以使用相关证据，则直接违反了这一规定。另外，使用不经质证的证据打破了程序公正的底线。现代刑事诉讼不采行政性秘密定罪方式，而采取公开的诉讼方式，就是因为现代诉讼公开示证质证的听证程序以及听取相关各方意见基础上做出决定的裁决结构保障了程序的公正和实体的正确。所谓“质证”,实际上就是听取相关各方对证据的意见，拒绝质证，就意味着采用独断式和秘密裁决方式处理定案依据问题，这显然打破了程序公正的基本要求，并因此而损害实体公正。其实，经过质证并不影响对有关侦查秘密和人员的保护。特殊侦查手段搜集的证据在法庭上使用，是一个世界性的课题。各国法律注意在保障被告方的质证权（有的国家还包括面对权，即面对并质询反对自己的证人的权利）与保护相关秘密和人员安全这两种利益之间寻求平衡。如对特殊证人，采取作证的屏蔽措施，以及对交叉询问作适当限制等。但一般都不会允许对这类证据不经质证，不听取相关各方意见就可以使用。而经过利益权衡采取适当保护措施后，法庭质证不致损害侦查利益和相关人员的安全。
