因此，法律制度是秩序与和谐的必要条件，但是并非充分条件。无论某项法律对于某个群体的整体利益看起来如何理性，其中特定的人总是会发现违法可以给自己带来更大的好处。[30] 由于现实社会中的人际交流如此复杂，任何特定的人类行为所可能产生的后果如此众多，而人类的预见能力如此有限，统治者的强制实施和监督又往往力不从心，以至人几乎从来可以对违法发现某种“理性”。至少，社会成员个体总是可以反复计算违法的成本利益，而这个过程本身就足以破坏法律的稳定性和可预测性。因此，如果一项政策纯粹基于人的理性利益，那么最后必然事与愿违：理性的社会系统是建立在人类行为的稳定性和可预测性的前提之上的，而纯粹基于利益的政策在本质上就纵容乃至鼓励人们不断尝试利益算计使自己的可见利益最大化，因而具有忽视基本社会规范的内在倾向，而如果这些规范得不到人类的共同遵守，社会就不可能稳定。尽管后果可怕且代价高昂，法家主张的严厉机制仍然无法得到实施并发挥作用。和法家预期恰好相反，严苛的律法和沉重的处罚并没有对犯罪动机产生威慑作用。在民不聊生、天下大乱、法不责众的环境下，它们显得如此苍白无力，以至法家政策不仅没有挽救秦朝的覆亡，而且反而鼓励执政者滥用权力并加速了王朝的衰败。历史上的法家主义复兴几乎全部都验证了同样的悲剧，总是伴随着大规模迫害和个人暴政并引发同样剧烈的社会报复。[31]
2.“囚徒困境”与国家主义方案的局限性
古典法家理想的失败并不是不可预见的。法家认为社会道德和信任是靠不住的，[32] 因而将注意力完全集中在法律和惩罚，雄心勃勃地想建立一个完全由利益而非道德维系的理性国家。然而，中国历史证明法家主义是不可能完成的使命，对法家使命的无情追求必然导致国家越来越多地依赖最高统治者的监督和控制，而能力、智慧、信息和善意都和常人一样有限的最高统治者本身是不可靠的。讽刺的是，正是理性选择理论的发展揭示了理性选择框架的内在矛盾，进而确证了法家理性主义的不可行。每一个狭隘理性社会都面临着“囚徒困境”（Prisoner''s Dilemma）及其相关的“搭便车”（free-rider）问题，而这些问题的解决是社会维持基本秩序和繁荣的前提。
所谓“囚徒困境”是指一种博弈格局，其中各方可以选择彼此合作或背信弃义，而不论别人如何选择，每个行为者都会选择背弃作为一种更有利的策略，尽管普遍的相互背弃最终必然使得每个人的境遇都几乎是最糟糕的（因而是“困境”）。[33] 在日常社会生活中，我们其实经常会发现这种困境，因为合作通常需要付出一些成本，无论是以时间（譬如参与讨论选举等公共问题）、精力（到投票箱投票）还是简单的金钱等物质形式（如工会的会费、所有形式的捐款）。然而，如果选择背信弃义，那么一个人就可以免费享用他人的奉献。这就是奥尔森在《集体行动》中指出的著名的“搭便车”问题，[34] 适用于所有为社会创造非排他性（non-exclusionary）利益的集体行动。在前苏联等社会主义国家，“搭便车”现象直接导致了经济上的低效率，并最终造成其政治体制的解体。在自由民主国家，以理性选择为基础的集体行动同样无处不在，从志愿献血到参与选举，几乎到处都能看到“搭便车”的影子。[35] 其它例子包括外部效应的自觉控制，例如污染者不会自愿选择去清理他们所造成的空气或水中废物；没有国家和社会施加的强制方案，人类的环境将不断恶化，直到危及人类健康和整个人种的延续。人类还有过度使用公共自然资源的倾向，例如在公地上过度放牧，直至草地完全消失为止。这种“公共悲剧”之所以是悲剧，[36] 正是因为每个人看上去都做了对自己最理性的决定，而整体结果却几乎是最糟糕的，原本每个人都可以适度享受的公共财产在“理性”的荒漠中损失殆尽。[37]
这些社会悖论背后的共同背景是“囚徒困境”:尽管拒绝合作对于每一个人来说都是理性的，对于整体来说却显然不是最优的，因为在没有任何人选择提供（或至少自愿避免损耗）公共物品的情况下，任何人都享受不到和平、安全、秩序等基本公共物品，最终每个人都因为其狭隘理性选择而损害了自己的境遇。因此，每个人都从和谐社会中受益，但是又都发现机会主义行为在短期更有利可图，尽管长期这么做将损害和谐的基础。[38] 发展到极端的程度，生活在同一块土地上的人类极度相互不信任，以至每个人一旦在权衡违法风险和成本之后认为违法更有利，守法就成为对个人不理性的行为。每个人都成为邻居的潜在威胁，人人都陷入了各自为战（war of all against all）的困局；人类进入了霍布斯版本的自然状态，也就是孟子在开篇描述的境况。一旦社会陷入难以自拔的“囚徒困境”，普遍的背信弃义成为理性和支配性策略（dominant strategy），人民将永远为战争、混乱和贫困所困扰。
当然，理性选择理论的预言是建立在一套个人行为假定基础上的。“囚徒困境”中所预设的“囚徒”是狭隘理性自利的行为者，他们以往没有接触、缺乏信任，也不期望未来再度相遇。在没有互信和未来期望的情况下，自私自利的陌生人即便近距离接触，通常也不会选择彼此合作，除非他们在外力强迫下不得已而为之。但在再度审视法家主义方案之前，必须指出“囚徒困境”确实存在非政治化的解决方案。博弈论研究表明，在重复博弈的情况下，即便单次博弈的短期利益仍然体现为“囚徒困境”的结构，在乎未来奖惩的社会行为者可能会理性选择在现阶段和他人合作。[39] 不断重复的相互作用可以逐步建立互信，并确立行为者的个人名誉。一旦人们相互信任，合作可能成为理性选择，因为他们知道每个人最终都会因逃避而受损，并相信其他人也会作出相应贡献，而不只是利用自己的合作。只有获得互信这种必不可少的道德资源，社会才能超越无所不在的“囚徒困境”。[40] 休谟曾极有说服力地证明，政府和法律并不是一群陌生人在一个虚构的契约时刻相互承诺的神秘产物，而是社会成员通过长期相互作用而彼此熟悉之后，才对规范自己的行为最终达成的某些基本制度与规则。[41] 然而，正如休谟指出，这种过程只能在人类社会的初始阶段发挥作用；只有在一个简单小型、人数有限的“熟人社会”中，才可能通过有效的相互监督实施社会规范。[42]
正如法家本身可能质疑的，虽然重复博弈可以帮助解释社会规则的起源，它们并不能为社会面临的困境提供可行的解决方案。尤其在现代大型社会中，由于人际交往的高度流动性和多样性，个人接触往往是如此不紧密和不稳定，以至任何人都不期望会再次遇见同样的陌生人，譬如逃之夭夭的撞车者并不期望会再次遇见受害人。重复接触可能在一开始驱使理性人相互合作，但是这种途径只能或者适用于小型“熟人社会”，或者适用于行为人之间存在广泛个人交往的少数情况（一般是经济类合作）。在人口和疆土不断扩大之后，重复博弈仅适用于家庭、帮派、监管严密的工厂等彼此相对熟悉的小型人群。如奥尔森指出，[43]只有在每个成员都能获得可观利益的小型群体，自愿集体行动才可能发生。如果小群体中还分化为更多的子群体，而其中某个子群体和集体行动之间存在不成比例的利害关系，那么它甚至可能愿意承担集体行动的全部成本，从而允许其他人搭集体行动的“便车”。[44] 根据哈丁教授的推算，具备这种理性动机的子群体不能规模太大，否则其中每个人从集体行动中获得的利益必然不足以补偿其付出的成本。[45] 但是不论如何，这种类型的集体行动仅限于少数特定情形，并不适用于一般社会。如果没有最低限度的相互信任，一个没有差等的大社会将永远是一群理性自私的陌路人，每个人都面临着同样的“囚徒困境”；这样一来，无所不在的背信弃义便足以使得社会基本秩序荡然无存。
如果集体行动不能自愿自发产生，理性人似乎只剩下一条路可走--通过建立强制性的制度催生合作。这正是法家提倡的国家主义方案。统治者可以设计理性的法律，奖励合作、惩罚背弃，促使普通人采取对社会有利的行为方式。譬如休谟认为，大社会有必要创设一个享有特权的精英集团，使之具有严格执行国家法律的理性动机。[46] 用理性选择理论的话语表达，这相当于在社会内部产生一个子群体，它具有理性利益通过强制手段产生集体行动。然而，理性制度的有效运转必然依靠一个愿意并能够按规则办事的立法者和执法者群体，而他们一定会这么做吗？法家固然没有忽视这个问题。事实上，为了防止贪赃枉法，他们设计了极其复杂乃至严酷的机制，使人处于相互牵制的恐惧状态之中。例如他们设置了高度组织化和军事化的地方政府以及臭名昭著的“连坐”体制，让老百姓相互揭发，知情不报者按同罪论处。然而，由于存在内在缺陷，如此严酷的法家治国方案却依然不能防止官民对法律规则的背离。在此可以区分两类不同的违规行为--平民违法和官员违法，而法家方案对防止其中任何一种都无能为力。
