再次,关于国际刑法的具体内容。国际刑法的内容包括实体规范和程序规范两大部分,前者如国际犯罪的概念、构成、刑罚等,后者如国际刑事司法合作。至于有些学者所主张的将监狱法规范或执行法规范也应纳入国际刑法范畴的观点,笔者不敢苟同。因为从广义上讲,执行也属于刑事诉讼活动的一种,因此所谓的执行法规范也属于程序性规范,而没有必要将其单列出来,其也不具备与实体法规范和程序法规范同一位阶的身份。监狱法规范更是如此。因为,监狱法是关于规范监狱管理活动的法律,而监狱作为典型的刑罚执行机关,在刑事诉讼中一直发挥着不可或缺的作用。因此,监狱法规范在本质上属于一种执行法规范,其当然也位属程序法规范[3]。
最后,关于国际刑法的表现形式。国际刑法自身独立的品格决定我们不能全盘套用国际法来解释国际刑法的表现形式,也不能直接将国内刑事法拿来充作国际刑法的形式渊源。但是由于国际刑法也是由国际社会共同制定的,体现了各国的共同意志与利益,其产生过程与国际法如出一辙,因此笔者认为可以将国际法的渊源作为探寻国际刑法渊源的基础,在把握国际刑法并非国内刑事法或国际法的组成部分而具有自身独立性的主旋律的基础上,借鉴国际法渊源确定的思路与方法,从而廓清国际刑法的自身渊源。目前,在法律渊源的各种分类中,博登海默所提出的正式渊源与非正式渊源的分类方法③相对更能体现法律渊源的形式特征,其立足点与我们研究国际刑法渊源时的通常基点选择更契合。因此,笔者主张借鉴博登海默的思想,将国际刑法的渊源分为正式渊源与非正式渊源,前者仅指国际条约,后者包括国际习惯和一般法律原则。
由此,我们可以对国际刑法做如下界定:所谓国际刑法是指为维护人类的共同利益,由国际社会共同制定的,以国际犯罪为制裁对象,以国际条约、国际习惯和一般法律原则为表现形式的所有调整国际刑事关系的实体法规范和程序法规范的总和。
(二)国际犯罪
所谓国际犯罪,是指严重危害国际社会的共同利益,依据国际刑法应当承担刑事责任的行为。某一行为之所以构成国际犯罪,虽然从根本上说是因为该行为对国际社会的共同利益造成严重危害,但仅仅如此该行为尚不能成立国际犯罪,只有其受到国际刑法的规制,即具有刑事违法性,才能最终被认定为国际犯罪。因此,国际犯罪是形式与实质的统一。
国际犯罪作为严重危害国际社会的整体利益,而为国际刑法所禁止的行为,“国际性”是其主要特性。正是这一“国际性”品质决定了国际犯罪的规制主体是以主权国家为基本成员的国际社会,所侵害的是国际社会的共同利益,其中既包括具有国际普遍性的个人利益与国家利益,也包括国际社会作为一个社会共同体的公共利益。而在国际刑法中,人们通常以人权来代表为国际犯罪所侵害的个人利益,以主权代表为国际犯罪所侵害的国家利益。因此说,国际犯罪在本质上是人权、主权与公共利益的三元立体统一,而这也是国际犯罪区别于其他犯罪的自身所特有的本质属性。正如布鲁斯·布汝姆豪(Bruce Broomhall)所言:在国际刑法中最经常被引证的利益是“国际的和平与安全”、“人类的集体道德心”和“国家的作用与政策”。其中,“国际的和平与安全”可能是国际刑法最初的也是最根本的理性基础。第二次世界大战之后,规制战争罪等“核心罪行”的国际立法的发展,就是为了维护国际社会的和平与安全。另一个证明是正当的理性基础是“人类的集体道德心”。它是国际人权法发展的基础,它的产生也由此将战争犯罪与危害人类罪相区分开来。国际刑法的第三个理性基础是“国家的作用与政策”,其在本质上暗含于前两项理性基础之中,且需要给予更多的考虑与关注[8]。