就目前学者对权利冲突的讨论看,持有权利位阶观点的学者,在讨论的时候也都往往说的是权利所旨在实现的利益和价值的之间的位阶,并非是法律所确定的”正当性(也即权利)“之间的位阶。这样,权利位阶理论就存在一个学者们可能意识不到的逻辑论证的缺陷,一个不合理的转换:将权利所旨在实现的”价值的“位阶转换成价值所赖以实现的”权利的“位阶。
例如,较早提出权利位阶论的林来梵、张卓明先生认为“调整各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评价,而这种价值评价的出发点和结果均显示权利类型之间的非等值性”。[22]他们是这样论证他们的观点的:“如美国法哲学家E博登海默所指出的那样,法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益,而‘这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现’。德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认,法律的目的就在于‘以赋予特定利益优先地位,而他种利益相对必须做一定程度退让的方式’来规整个人和团体之间的被类型化的利益冲突。”[23]通过论证利益之间存在位阶,他们推出“在权利的体系中,权利位阶的存在基本上是一个不争的事实”[24]这个结论。类似的论证在持有权利位阶的文章中比比皆是,本文不再一一列举。
在这里,林来梵和张卓明先生就犯了我指出的逻辑论证的上不合理转换,按照形式逻辑的法则,这种转化使其逻辑论证是无效的。权利所旨在实现的价值之间的位阶和权利之间的位阶不是一回事,林来梵和张卓明先生在进行论证的时候却将二者等同了。这显然是不合理的、无效的。
在两个权利发生冲突的情形,解决权利冲突,多数情况是对发生冲突的权利的边界进行重新划定,并不是简单地否定一个权利的存在。拿一般学者们认为存在位阶的关系的言论自由和名誉权为例,法律规定言论自由是因为言论自由具有正价值,法律规定名誉权是认为名誉也具有正价值。可能有人把通过捏造事实对他人进行侮辱也归入言论自由之中,此情形假设是存在的,法律没有清楚地界定言论自由和名誉权之间的关系,言论自由和名誉权之间产生了冲突。法律要解决二者之间的冲突,一般是认定捏造事实是负价值的,因此言论自由的范围不包括此情形。这样一种情形显然是限制了言论自由的范围。这样,法律将原来没有界定清楚的言论自由和名誉权之间的边界界定清楚了。当然,也许有人认为捏造事实也是正价值的,言论自由的范围包括此情形,这种情形就实际上否定了名誉权的存在,这种情形,在实际的法律中还不曾出现。因为,除非法律不规定公民享有名誉权,只要法律规定公民享有名誉权,就认定了捏造事实对他人进行侮辱是负价值的。