我在《权利冲突论》一文中指出:当遇到两个权利相互冲突的情况时,我们的思维通常会考虑、比较这两个权利的性质,看是否有优先考虑的性质,也就是说一个权利在性质上是否优先于另一个权利。但这里说一个权利优先于另一个权利是在权利的边界重新划定之前和划定之中所必须采取的一种策略,一旦划定之后就是权利的边界问题,而不再是一个权利优先于另一个权利的问题。在权利的边界重新划定之前,不采取这个策略就不能解决权利冲突。[20]
所以,在《权利冲突论》一文中,我指出,[21]我们应该考虑如果确定一个权利优先于另一个权利会带来什么样的后果。因为一个权利优先于另一个权利并不是说绝对的优先,还要考虑优先到什么样的程度。在文中,我指出了下面几种我们必须考虑的情况:1、对相对权利的损害程度。一个权利优先于另一个权利不能超出可容忍的限度。2、是否存在替代机会的可能性。确定一个权利优先于另一个权利,还要考虑假定的优先的权利和另一个权利是否存在替代机会。假如后一个非优先的权利存在可替代的机会,那么这种假定就是合理的。但如果后一个非优先的权利没有合理的可替代的机会, 而前一个假定优先的权利存在可替代的机会,那么这种假定就是不合理的。3、对相关法益的损害程度。此处的法益指缺乏相对的权利人的法律所保护的利益。我们还应该考虑确定相互冲突的两个权利何者优先是否会损害相关的法益。例如法律规定公民有言论自由的权利,但不能在电影院高呼失火了,因为假如此时确定言论自由优先,那么就会损害法律所保护的相关公益。除此之外,有时候冲突的权利也并非是何者优先的问题,如果在相互冲突的权利所要实现的价值之间无法确定何者优先,权利旨在实现的价值在价值秩序中并非等级关系而是相互平等的,如共有权,无担保之普通债权。
由于当时的思考尚不充分,说的还并不到位。实际上,说“某某权利优先于某某权利”,只是为表述的简洁所采取的表达策略和修辞策略,这一表达方式真正要表述的是该权利所表达和要实现的价值对另权利所表达和要实现的价值具有(在法律所确定的价值秩序中的)价值上的优先性。为表述的简洁采取这种表达和修辞策略,还体现在我们常常用“权利”一词来指代具有正当性价值的东西和事物,用“权利”一词直接指代正当的利益,当然这里所说的正当性是在法律所表达的价值秩序中的正当性。因此,权利之间的优先性表达的是价值的优先性、价值的位阶,并非“正当性”之间的优先性和位阶,实际上,表达和要实现“正当性”价值的权利之间并不真地存在优先性和位阶。由于法律没有把权利之间的关系、权利的边界和范围界定清楚,所以可能会在权利之间产生冲突,这种冲突是法律所确定的“正当性”之间的冲突,正因为这种冲突是“正当性”之间的冲突,所以才在权利实现的过程中发生矛盾,导致不确定的状态,这样权利冲突就区别于“侵权”、“违约”、“越权”等情形。