相对于持有权利位阶观点的学者而言,主张权利平等的学者在人数上处于劣势。
(一)关今华先生的观点
针对朱苏力先生在《<秋菊打官司案>、丘氏鼠药案和言论自由》一文中的观点,关今华先生在《权利冲突的制约、均衡和言论自由的优先配置质疑》一文中,对朱苏力先生的观点提出了质疑,持权利均衡的观点。
他认为,权利均衡的依据来自法定权利在各种层面上的平等性和相互性之间的制约性。言论自由权和人身权都是受法律保护的基本权利,他们在同一层面或不同层面上是完全平等的。出现权利和利益保护上的冲突,可以进行协调、平衡,各有所得,各有所失,不能以权利高于利益而抗拒均衡。权利均衡可以限制行驶言论自由权时所产生的极端化现象,它是处理权利冲突的最佳选择。[17]
同时,他举例说明了在美国言论自由也不是绝对的,也要受到各种条件的限制。德国法院在司法实践中依据宪法创设一般人格权,并主张人格权作为私权应优先于言论自由的保护。[18]
(二)刘作翔先生的观点
刘作翔先生在其《权利冲突的几个理论问题》一文中对权利能否得到平等保护的问题进行了探讨,对朱苏力先生的观点进行了质疑。[19]
首先,不能以法律的效力等级决定权利的大小。他认为,“虽然权利体系来自于法律体系,但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系,但权利体系并没有位阶关系,权利体系内的各权利类型之间应是平等的。……我们就不好笼统地说,哪种权利优先于哪种权利。我们很难说基本权利就重于普通法权利,言论自由就重于名誉权;我们也很难说实体权就重于诉讼权。”
其次,不能用权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位。他认为,有些权利,如言论自由,引伸出的社会意义可能相对于一些个体性的权利如隐私权、名誉权、肖像权要大一些,但它们同样不能成为不平等的理由。第一,社会作用一说是不是成立值得思考。认为言论自由重要的学者,大多强调了言论自由的政治权利属性,而忽略了它同时也是一种个人权利和个体权利,因为任何一种权利从行驶方式上看,都是一种“私”的权利。同时,强调言论自由重要的学者,在一般意义上也承认和强调法律平等第保护一切公民的权利,但在涉及到具体案件或具体权利类型的时候,则忽略了作为权利主体与作为社会角色的区别。第二,在具体的权利冲突的事例或者个案中,权利主体都是很具体的,如果我们赋予某种所谓社会意义大的权利由于另一种权利,我们就等于赋予了该权利主体以特权地位,这实际上否认了权利主体平等,违背了法律面前人人平等的法制原则和精神。从表面上看是赋予了一种权利种类的优势地位,实质上是赋予了一种权利主体的优势地位。