第一,该规定影响了公司经营的连续性。按照该规定所设定的程序,在法院受理破产案件之后,破产管理人接管公司控制权是原则性的规定,之后随着破产债务人的申请,公司控制权有可能再返还给破产债务人,如果破产重整失败那么公司控制权又会重归破产管理人;如果破产债务人不申请,那么公司控制权在破产重整方案确定之后返还给破产债务人。由此可见,管理人在控制权--监督权--控制权之间;破产债务人在失去控制权--获得控制权--失去控制权之间徘徊,这使原本复杂的破产重整程序变得更加扑朔迷离。控制权主体的不确定使公司经营的连续性难以维系,[9]导致交易相对方对与破产公司交易更加不信任,致使债务人财产损失。
第二,控制权变更时间不确定。《破产法》规定破产债务人提出申请的时间是“重整期间”,而重整期间以“人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。”法院可能裁定债务人重整的时间并不确定,其既可能开始于破产申请被受理之时,又可能发生在债权人申请清算之后,法院裁定破产之前。因此,破产债务人可有相当长的时间提出关于经营控制权的申请,而立法并没有规定法院在多长的时间之内要对破产债务人的申请做出回应。因此在近似乎整个的破产程序之中,破产债务人是否提出恢复经营控制权的申请必然成为管理人在实施控制权和相关利害关系人进行利益争夺和权力制衡之余需要特别关注的事情。
第三,控制权主体变更的标准不确定。破产公司经营控制权决定着债务人财产的整体价值同时也决定着公司经营决策在不同利害关系人之间进行的损益再分配,因此,经营控制权主体和其实施的经营决策对破产程序能否公平客观独立有效地进行至关重要。《破产法》第73条虽然确定了破产债务人提出罢免破产管理人实施公司控制权的权利和法院实施替换破产管理人的权力,但是没有规定在何种情况下,法院可以终止破产管理人控制权并且恢复债务人的经营控制权。其在公司治理结构中的消极影响在于把公司控制权实施的行为标准纳入了不加限制的法官自由裁量权的范围,其结果必然导致法官能够间接但是有效的对破产公司经营施加干预,进而导致破产程序中司法权合法越界和司法权力滥用的结果发生。
(二)破产管理人法律定位
《破产法》对于控制权主体的构建使破产管理人长期在治理结构中从控制人和监督人的角色之间徘徊,其结果常常导致管理人或者怠于履行职务,对公司经营和监督放任不管;或者重视控制权而轻监督,一味依附破产法官以便保住控制人地位;或者重监督而轻控制,滥用监督权不当影响公司经营,而“权力配置的失衡极易滋生腐败”。[10]无论以上哪种情况都表明了我国破产立法对公司治理结构中控制权和监督权的混淆,削弱破产法构建的破产管理人作为最有力度的监督权人的地位,导致整个公司治理权力制衡模式遭到破坏。