(5)未登记的保证的效力:在保证人未破产时,保证权人(债权人)可像普通债权人一样受偿;在保证人破产时,则后于普通债权人受偿。[23]
以下是对该方案的说明及可行性分析。
(一)登记的保证的优先性
1.人保与物保的互通
对保证进行登记并赋予已登记的保证以优先受偿之效力,并非异想天开的构想。实际上,随着物权制度的发展,担保物的种类日益扩大,人的担保与物的担保早有相互渗透的趋势。
从担保标的上看,传统的担保物权以特定物为基础,并被赋予物上代位性,因此与人的信用即担保物所有人的信用并不直接相关。相比而言,现行法上的担保物权制度下,担保人对第三人的债权、担保人的未来收入等都可以成为担保“物”,而这些标的的价值大小,担保效果如何,或者取决于担保人自身的进一步劳动,或者取决于第三人,实际上是间接地引入了人的信用。以下以现行法为背景试举几例:
其一,债权质押。在以债权为标的的权利质权中,质权所指向的对象不再是一个具体物,而是用来质押的债权债务关系中债权人的债权。此时,担保权的基础是质押债权能否获得履行,而该履行最终将取决于债务人的个人资信。类似的,票据质押中作为“质物”的各种银行票据本质上也是一种债权凭证,只不过由于作为债务人的银行的信用相当高,人们常常忽略其债权不能实现的可能性而已。[24]
其二,浮动抵押。按照《物权法》第181条规定,经书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。该浮动抵押制度与传统的担保物权的重大区别在于抵押物的不确定性,即担保人将来取得的动产也被纳入抵押财产。[25]而将来能否取得财产取决于担保权人是否取得相应财产,本质上已经是个人资信而不再是物的信用。实际上,如果《物权法》最大化地扩张浮动抵押的的范围,规定企业所有的财产,包括企业现有及将有的动产、不动产和其他无形财产都可以作为浮动抵押的标的(以下暂称“全面的浮动担保” [26]),则这种“全面的浮动担保”在效果上便和人的担保--保证没有区别--如果法律特别规定该保证享有优先受偿权的话。
2.登记的保证在破产程序中的地位
如前所述,在经济和法律效果上,登记后有优先权的保证制度与全面的浮动担保类似。对于在我国《物权法》中是否规定浮动担保乃至浮动抵押制度,学者间曾存有争议。梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度。认为我国是否已经具备采用浮动抵押的社会经济条件,银行、企业界和法律实务界是否具备正确运用浮动抵押制度的条件,尚不确定。[27]德国的沃尔夫(Wolf)在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中也认为浮动抵押实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的垄断地位,一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序,而且容易造成超额担保,从而对物的利用效率构成损害。另外,浮动担保也可能和特定物担保制度产生冲突。[28]
笔者认为,以上都不构成对浮动担保制度的本质性怀疑。第一,立法者不必过度担心银行、企业界是否能正确运用浮动抵押制度,应当相信当事人可以自己作出正确的风险与收益衡量。第二,浮动担保的实现,在顺序上要后于先于浮动担保设立前登记的抵押权或质权,因此并不构成一个债权人对债务人财产的垄断性担保。第三,如果法律允许设立不同顺序的浮动担保权,可以很好地解决超额担保的问题。[29]
未来有优先权的登记保证或浮动担保制度所可能遇到的障碍,主要是在破产程序中如何处置的问题。浮动担保权人对债务人的全部财产,包括其未来收益都享有优先受偿权,因此在债务人破产时,在浮动担保权人得到全部清偿前,其他普通债权人都不得主张任何清偿。按照这项逻辑,破产管理人在破产时的主要职责就是为浮动担保权人“服务”,直到其债权得到全部清偿。2002年以前,英国法上的浮动担保制度就是这样运行的。考虑到担保权人偏好清算而不是重整的特点,这种安排往往会造成经济上不效率的后果。英国法上浮动担保制度的修改就是明证。[30]