（二）未登记的保证的后位性
该设计在现行制度中是有法律逻辑（Dogmatik）基础的。首先，母公司为子公司从第三人处获取借款而向第三人提供保证，常常会构成一种“替代股本的股东借贷”（eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen），按照“股东债权衡平居次规则”（equitable subordination）[38],母公司履行其保证义务本质上是一种向子公司的借贷，因此，在子公司破产时，很可能将被强制后于普通债权受偿。[39]其次，反过来，在子公司为母公司向第三人提供保证时，若因此造成了子公司债权人的损害，子公司债权人可以类推援引公司法上禁止股东撤回出资[40]或禁止公司在弥补亏损前分红[41]等规则寻求救济。[42]第三，如前所述，在企业为平行之第三人提供保证时，通常不会获得相应的对价，而现行法上若保证人破产，其为他人提供保证的行为又不会根据破产撤销制度而被撤销。[43]这就难免会使保证制度成为股东损害其他债权人利益的工具，强调未登记保证的后位性可以防范这一点。最后，该项制度设计的最终目的并不是要在保证人破产时彻底剥夺债权人平等受偿的资格，而是促使保证人和被保证人及时公开有关的保证信息，即及时登记，从而使社会经济中的保证更透明，更可预期。
【作者简介】
许德风，北京大学法学院，副教授。
【注释】 见中国人民银行研究局：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社，2006年颁，第3-11页。这还仅指狭义的保证，如果把广义的保证也计算进来，这个比例会更高。关于广义的保证，见下文详述。
Avery Wiener Katz, An Economic Analysis of the Guaranty Contract, 66 U. Chi. L. Rev. 47, 66 ff. (1999).
当然还可能包括保证人借款给债务人的机会成本很高等原因（保证人的现金在别处能获得远胜过贷款利息的收益，如投资涨势正旺的股市）。
前引Katz, 66 U. Chi. L. Rev. 47, 74 ff. (1999).
合同法第
73条，
合同法解释第
10条以下。
当前，政府直接对外出具保函的情形已经不多。即使以政府为背景对外提供保证，也是通过商业银行进行。如在《
对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法》（财企625号）中，中央财政为对外承包工程项目设立了用于担保、垫支赔付款的专项资金。但该资金委托中国银行负责管理。
财政部作为唯一的出资人，研究并决定金融资产管理公司经营管理中的重大事项，对金融资产管理公司的财务进行管理和考核；央行在资产管理公司收购不良资产时，向其发放了大量的再贷款，是资产管理公司的最大债权人，因而也对公司的经营行为有监管之责，这些都在某种意义上证明国家的保证人地位。参见郭田勇：“四大资产管理公司何去何从”，载第一财经日报网站：
http://www.china-cbn.com/s/n/000007/20070709/020000049727.shtml（最后访问时间2007年7月23日）
实际上，即使在现代的市场经济国家，国家对经济进行干涉时（如干涉某些企业的破产），本质上常常是承担某种保证责任。比如在美国70年代，克莱斯勒公司陷入危机时国家就注入了大量的资本。
参见前引Katz, 66 U. Chi. L. Rev. 47, 53-58 (1999).
事实上，在保证的多种立法模式中，日本法就是强调保证中存在的多数当事人关系，因此将保证规定在民法典债编总则的多数人之债部分。日本民法典第三编“债权”第一章第三节“多数当事人的债权”中规定了保证债务（第四目）。另见前引Katz, 66 U. Chi. L. Rev. 47, 56 (1999).
见《中华人民共和国建筑法》第35条。
如信用证中的开证行常和债务人有信贷往来，更了解债务人企业的状况，另外，在债务人不履行债务时，也有更好的强制债务人履行义务的办法。而信用证下的受益人常常是陌生人（如国外的出卖人），其通常不了解债务人的状况。
见《物权法》第180条。
见《物权法》第181条。
见《物权法》第223条。
见《物权法》第228条。
如果每家企业未来收入的当前价值为100万，即使把这些未来收入考虑进来，四家企业的总价值也仍只有800万。
在我国信贷机构对外贷款的担保结构中，保证担保占贷款总额的35%，明显偏高。见中国人民银行研究局：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社，2006年版，第3-11页。
Jean Tirole, The Theory of Corpotate Finance, Princeton University Press, 2005, pp. 237-241 (Corporate Financing Under Asymmetric Information).
Hertig and Kanda, Creditor Protection, in: Kraakman et al., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Apporach, Oxford University Press, 2004, pp. 71 ff.
Hansmann and Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J. 1879 (1991).中文的介绍，见许德风：《论法人侵权——以企业法为中心》，载《清华法学》，第十辑，清华大学出版社，2007年2月，第144-170页。
当然，对这里对价的概念也不宜做太宽泛的理解。例如，按照我国《企业破产法》上规定的破产撤销制度，在破产受理前一年内，债务人无偿转让公司财产的行为可以被撤销（第32条）。严格按照其字面含义，为第三人担当保证人，并在第三人不履行债务时承担保证责任，似乎可以被认为是无偿转让财产的行为。实则不然。在判断是否属于无偿时，核心在于第三人（债务人）的债权人是否为获得保证支付了对价。按照德国法通说，这里债权人将对价支付给谁，在所不问。债权人可以将对价支付给破产债务人（保证人），也可以支付给借款关系中的债务人（通常以向其提供借款的形式）。因此实践中除非债权人在放款后事后地要求保证，否则很难被以无偿的理由撤销。Bork, Unentgeltliche Leistung (§ 134 InsO), in: Bork (Hrsg.), Handbuch des Insolvenzanfectungsrechts, Kap. 6 Rn. 61; BGH, Urt. v. 30.3.2006 – IX ZR 84/05, ZIP 2006, 957 Rn. 10.
对于金融机构或专门的担保公司对外提供保证，因为保证人资力雄厚，破产可能性小，相信债权人不会再特别要求登记。
徐洁：《信用交易：担保物权制度演变的经济分析》，载《社会科学研究》，2007年第3期。
关于浮动担保的概要介绍，参见陈本寒：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载《现代法学》，1998年第4期。
有学者认为担保系抵押的上位概念，在抵押的种类中出现以担保为名的子类型会导致概念体系的混乱，因此主张将Floating Charge译为浮动抵押。见鲍为民：《Floating Charge——浮动抵押》，载《河北法学》2004年第11期。笔者觉得，翻译为“浮动抵押”同样有问题，尤其是浮动抵押包括债务人未来的收入，而抵押概念的一个基本要素是抵押物具有确定性。相比而言，“担保”倒是含义丰富的用语，比如合同法上常说的“担保与陈述“（warranties and representations），Floating Charge本身也是一个多种标的的结合，因此反倒是浮动担保更为合适。
参见梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》：载北大法律信息网：
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_displa y.asp?ArticleID=32131（访问时间：2007年7月11日）。
沃尔夫：《从比较法看物权法草案》，载中国民商法律网：
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24531（访问时间：2007年7月21日）。
德国法上的相应制度是，在让与担保制度尤其是整体让与担保（Globalzession）中规定一个超额担保的限额，如果让与担保物的价值超过了该限额，则担保权人应当将其放弃（Freigabe），归还给债务人。这种做法的一个重要原因是德国的让与担保制度没有相应的登记制度配合。
详细论述，参见许德风：《对物权法（草案）第17章的评论》，载《中外法学》2006年第1期。甚至有学者指出，这次修改以后，英国法上的浮动担保制度已名存实亡。Mokal, The Floating Charge - An Elegy, SSRN (2003):
http://ssrn.com/abstract=386040（最后访问时间：2007年8月2日）。
见我国《
企业破产法》第
22条以下。
屈茂辉：《物权公示方式研究》，载《中国法学》，2004年第5期。
我国《企业动产抵押登记管理办法》第3条、《
担保法》第
42条和《
森林资源资产抵押登记办法（试行）》第
7条、《
海商法》第
13条、《渔业船舶登记法》第4条、《
民用航空法》第
16条、《
公证机构办理抵押登记办法》第
3条、《
机动车登记办法》第
33至
40条分别规定了有关登记的机关和登记事项。
见《
物权法》第
188、
189条。
美国《统一商法典》第9章的登记要求仅是告知其他相关当事人尤其是其他债权人：“注意，在债务人财产上可能存在（动产）担保物权”。至于具体哪些标的物、该物权的具体内容如何，在债权人的登记声明（financing statement）中有所说明，利益相关主体还可以进一步从债务人和有关担保权人处获取信息。这样，当事人便不必事无巨细地登记标的物的具体信息，从而极大地降低登记的成本。Sercombe, Note: Good Technology and Bad Law: How Computerization Threatens Notice Filing Under Revised Article 9, 84 Tex. L. Rev. 1065, 1066-69 (2006). 当然，和完全登记（详细地逐件登记担保的标的物，甚至在担保物上帖置标识）相比，宣示登记在特定性上有所不足，但考虑到完全登记的巨额成本以及动产担保的特点（动产的流动性），宣示登记可能还是是成本收益衡量后动产担保登记的最优选择。Baird, Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership, 12 J. Legal Stud. 53 (1983).
感谢贺剑提出的此项质疑。
感谢贺剑提出的此点意见。
Clark, The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors, 90 Harv. L. Rev. 505, 537 (1977).
在德国联邦最高法院（BGH）的一个案件中，被告（持X公司50%的股份）为银行给公司的平帐贷款（Kontokorrentkredit）提供了保证，同时为自己的保证追偿权在公司的存货、运输工具上设定了让与担保，在公司的应收帐款上设立了债权的让与担保。后后X公司无力偿还平帐贷款，被告对X公司行使了追偿权。现破产管理人起诉，要求被告返还有关款项，并拒绝承认被告对公司的担保权。BGH经过查实认定被告向公司借款时公司已处于资不抵债的状况，因此支持了破产管理人的请求。BGHZ 81, 252.
我国《
公司法》第
36条。
我国《
公司法》第
167条。类推适用这一条的前提应当是，保证人在行为时处于亏损的状态。值得讨论的时，这里的“行为时”是指订立保证合同时还是实际承担保证责任时？按照德国法上的通说，虽然在订立保证合同后，公司要在其财务记录上注明“或有负债”，但毕竟还并未真正承担保证义务，因此应以实际承担保证责任时为准。
德国法上对子公司为母公司向第三人提供担保有广泛的限制，详见：Schön, Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften, ZHR 1995, 351 ff.
见前注22。
