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论现行保证制度的局限及其完善

  

  (2)保证人自己不向债务人放款的原因在于,相比金融机构等债权人,保证人的流动性成本过高。例如在助学贷款中,有时出借人会要求学生的父母等提供保证,其背后的原因是学生父母的财产主要体现为住房、未来的养老金或养老保险,其流动性成本很高。[3]


  

  (3)保证人的存在能改变债务人履行的动力。例如在前述家长作学生的保证人时,由于保证人和被保证人之间的亲缘关系,让债务人的履行多了人情债的压力。而在债务人单独面对银行而没有任何道德上的压力时,他直接选择违约的可能性则相对较高。在母公司为子公司担保的情况下,这种动力一定程度上也相应存在。


  

  (4)既然保证人可以比银行或出借人更好地监督债务人,为何他不承担中介的角色而赚取利差?比如在助学贷款中,由银行借款给父母,由父母借款给正在上学的子女;或在子母公司的关系中,由银行把钱借给母公司,再由母公司借钱给子公司。对这一问题的准确回答,要求我们对前述分析作适当限制。实际上,保证人通常只能承担某一部分的监督和检查职能,在引入保证人后,出借人并不能完全停止监督和检查。还以助学贷款为例,银行在向学生发放贷款时,往往比父母更了解市场的就业情形、学生所学专业在市场中的地位及其将来的收入前景。相应地,父母的长项在于更了解孩子的信用、性格及是否有隐藏的财产。保证的三角关系只是在债权人和保证人之间合理地分配了监督和检查的职责,而不是让保证人完全替债权人承担该职责。[4]再举一个更明显的例子:在银行或风险投资机构资助一个年轻人进行高科技风险投资,由其父母或朋友作担保。监督与检查职责的分配通常是:投资者更了解市场上高科技发展的状况,更了解某一项经营成功的可能性以及它可能带来的回报;保证人可能完全不了解这些情况,但却更了解债务人的信用和可能隐藏的财产。基于这个原因,保证人通常不愿意担当中介人从银行获得贷款后再转借给债务人。总之,三角结构的安排可以比直线的安排更合理地分配监督与检查职责。


  

  (5)降低借款风险。主要体现为两个方面。一方面,保证人的加入,让债权的实现多了一层保障,因而可以降低债权人的放款风险。在金融机构担任保证人时,这常常是债权人考量中最重要的因素。另一方面,在保证的安排下,不管债务人是否能履行义务,银行毕竟保留了一个向债务人请求履行的可能性。这是银行愿意接受保证的三角安排而不是先借款给保证人,再由保证人借款给债务人的另一个原因。相比而言,在直线型的放款关系中,因为最后负担履行义务的仍然是实际用款人,而银行只对中介人(名义上的债务人)享有债权,必然为其权利的行使增加多余的负担。债权人虽然保有法律上的代位权--当(名义)债务人不履行对次债务人(实际用款人)的求偿义务时,债权人可以代位行使这项权利,但代位权行使[5]本身也是有诉讼或不确定等成本的。


  

  (6)促进担保财产最大化。和抵押等物的担保不同,保证的基础是人的整体信用,即保证人整体财产的价值。对这项价值的评估,不仅要考虑保证人现有财产的价值,还要考虑保证人未来的盈利能力。这也是人的担保和物的担保的重要区别:人保的基础除了现有财产外,还包括个人未来的盈利能力。比如A企业现有100万的财产,但每年很稳定地有20万纯利润。在评估A企业的价值时,如果把未来5年的收入统计进来而不考虑利息递减等问题,当前A企业的资产可以评估为200万。可见,允许保证,企业可以在当前最大限度地利用其未来收入的价值。相比而言,如果仅考虑物的担保,A企业可用于担保的财产价值将只有100万,浪费了100万本可利用的(担保)价值。


  

  二、保证在现行法下的应用


  

  我国经济发展过程中对保证的应用可以分为三个阶段。首先是完全不需要明示保证的阶段:在经济体制改革前和改革开始后的相当长时间内,大部分企业是国有企业,国有企业向银行借款不需要任何担保,此时国家实际上充当了默示的保证人,尽管没有签明示的保证合同。第二阶段是国家明示地对某项借款承担保证责任。比如改革开放早期在中外合资中,一些地方政府会以保函的形式承担保证责任。某些时候,银行在向企业放贷时一些政府或政府部门也明确地和银行签订保证合同。[6]在金融体制改革中,四大国有金融资产管理公司的成立,汇金公司的成立,实质上就等于国家在向银行履行一部分保证责任。[7]相信在我国国有银行没有成为独立的市场主体以前,国家的这种保证责任或多或少还会存在。[8]第三阶段,在当前的经济运行中,应用最广泛的是由集团公司向其子公司,或相反--由子公司为其集团公司作担保。此外,平行的企业与企业之间的担保也不少见。



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