法搜网--中国法律信息搜索网
论现行保证制度的局限及其完善

  

  保证制度可以做非常广义的理解,除了《担保法》下调整的保证制度外,还有很多法律关系本质上是保证关系,以下试举几项。[9]


  

  (1)约定的连带债务。[10]例如,二人共同承租一个两居室住房,两个房间一大一小,住大间的房租是900元/月,小间是600元/月。在与房东签订合同时,房东要求二人承诺每月按期支付1500元房租,并且互相承担连带责任。在这种关系中,因为共用一套住房,承租人之间相互监督的成本很低。而对于债权人来说,让两个房客互相承担连带责任,可以很大程度上降低其监督的成本。


  

  (2)备用信用证(standby letter of credit)。指债务人向甲银行借款,由乙银行按照债务人的要求开立信用证,并对信用证下的受益人(甲银行)承诺,如果债务人不按期履行还款义务,乙银行将代替其履行信用证项下的还款义务。这本质上也是一种保证关系。


  

  (3)在建筑工程合同[11]中,开发商、建筑公司和监理人之间的关系。通常建筑公司的破产风险和道德风险都很高,开发商自己又没有监督建筑公司如期如质完工的专业才能,因此独立的专业监理人便非常必要。


  

  (4)监督人。我国《担保法》司法解释(法释〔2000〕44号)第26条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”实际上是将传统保证人的监督职责提取出来,单独加以规定。


  

  总结来看,按保证人的类型,保证关系可以分为两类,一类由金融机构做保证人,另外一类是由企业、个人做保证人。无论是哪一类保证关系都可以用以上有关保证的经济分析的框架加以解释。当然,不同类型的保证,在理论分析上应有不同的侧重点。在银行等金融机构担当保证人时,应当主要从降低借款风险和节约检查与监督成本[12]而不是从节约流动性成本来的角度来加以解释;在企业担任保证人时,降低流动性的成本则是非常重要的一项;在母公司为子公司担保时,增加还款保障,降低借款风险的考虑也非常重要。


  

  三、保证的成本


  

  以上从经济分析的角度解释了保证的基本机制,着重论述了保证对三方当事人的收益。保证当然也会带来相应的成本,典型的如协商订立保证合同的交易成本、被保证人向保证人支付一定报酬的成本等。对这类可控制的成本,可由当事人自己决定是否承受以及选择适当途径加以降低,但对于以下保证所带来的负面影响,仅凭市场机制并不能轻易加以克服,法律必须寻找其他途径。


  

  (一)保证与金融风险--在冒险与惜贷之间


  

  先从一个基本模型说起。设市场上有甲、乙两家银行,A、B、C、D四家企业。企业当前的积极财产各有100万,包括机器、厂房、设备、其他无形财产等等。在现行法下,企业与银行完全可以达成这样的协议:甲银行向A企业放款400万,A企业提供自己的所有财产个别地作抵押[13]、浮动抵押[14]、权利质押[15]和应收账款质押[16],B、C、D分别为A企业提供保证,这样,甲银行借出的400万贷款将有充分的担保(如果不考虑银行通常会要求超额担保的话)。同样,乙银行也可以采取这种模式向C企业放款,C企业用其全部资产为乙银行设置担保物权,A、B、D企业为银行保证,这样,乙银行也可以获得充分的担保。拓展开来,若有丙、丁另外两家银行,丙向B企业放款400万,由B企业的全部财产设物的担保,由A、C、D三家企业提供保证。丁银行向D放款400万,要求D企业以全部资产担保,A、B、C提供保证。这样四家银行一共可以向四家企业借出1600万,单独来看,每家银行的放款都是有充分担保的,但如果从整体看,四家银行一共对外放出了1600万的借款,而全部四家企业的总资产加在一起只有400万。[17]可以看出,在当事人互相保证的情况下,有可能会产生非常高的金融风险。如果各银行虽然认识到这种风险,但持不合作的博弈态度--每家银行都期望尽量放出贷款(因为借款是自己获得利润的来源),同时每家银行又抱有侥幸,“相信”在需要清偿时自己首先得到清偿,又会进一步加剧金融风险的膨胀。[18]



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章