笔者的建议是,在破产法中对登记的保证(全面的浮动担保)的处置,既要尊重该制度本身的特征,又要施加必要的限制。登记的保证(全面的浮动担保)的重要特征在于其不特定性。如果规定浮动担保在债务人破产程序开始时发生“特定”的效果,实际上是给浮动担保打了折扣。因此,在债务人有重整的前景时,应充分保护债权人(浮动担保权人)对债务人企业未来收入的权益。在债务人没有重整前景时,即在破产清算程序中,应按现有企业财产的实际数额确定浮动担保物的价值。必要的限制主要体现在,不应允许浮动担保权人控制破产程序,核心是要在破产程序中强调破产管理人的中立性,例如限制全面的浮动担保权利人单独指定破产管理人,同时要求破产管理人根据企业的实际需要决定企业重整或清算的前景,而不是仅服务于浮动担保权人的利益。这在我国破产法中已有一些规定。[31]
3.登记的可行性
不动产登记是财产利用制度的重大创新。在此以前,公示的主要方式是占有(直接占有)。[32]占有的缺点很明显。第一,难以举证。照理举证表明自己实际控制着标的物即可,但若想发生无可争议的权利变动效果,常常要证明是长期、自主、善意占有,说来简单,但实践中若想真正充分证明此点,并不容易。第二,不利于提高物的利用效率。举个简单的例子,在登记制度下,房屋的所有权可以按月设定(规定甲享有1至6月的所有权,乙享有7至12月的所有权),可以在不妨碍所有权使用的情况下设置抵押权,这在以占有为公示的制度下是行不通的。登记制度也有一个不断发展的过程。随着社会财产种类逐渐增多,动产的价值相比不动产而言有了质的提升,为了提高其利用效率,登记制度也逐渐扩张适用到汽车、船舶等重要动产上。
当然,登记制度虽然可以提高物的利用效率,但登记制度本身也有成本。尤其当登记事项复杂,登记机关所管辖的地域广大,申请登记人和查询人众多时。[33]不过,值得注意的是,当代计算机技术,尤其是数据库技术的发展,已经从根本上改变了传统登记制度,降低了登记和查询的成本,提高了准确率。在这样的背景下,适当扩大登记的适用范围,是有基础的。
当前,《物权法》仅规定了特定动产和浮动抵押的登记对抗主义[34],没有像不动产一样,作出 “实行统一登记制度”的宣示性规定,因此在新的法律、行政法规和司法解释出台之前仍将沿用过去的规定,一方面导致许多物品的登记机关不易判断,另一方面“多头登记”也导致登记业务的标准和流程不统一,当事人登记不方便。作为立法展望,具体到类似全面的浮动担保的保证的登记上,可以由工商登记部门负责办理,在内容上,可借鉴美国《统一商法典》第9章“宣示登记”(notice filing)[35]的做法,限于登记保证的三方当事人、保证的数额和对担保物的简要描述,并不会过多增加工作量。
4.有优先权的保证与其他担保权的关系
设立一个有优先权的保证(效力甲)以后,还有没有可能设立其他的担保?
(1)优先权保证与担保物权。根据物权法的一般原理,固然可以继续在某个物上设立抵押权,但是这个抵押权显然是第二顺位的抵押权(如果物品上面之前仅有一个浮动抵押的话)。在浮动抵押不是超额担保的情况下,这并没有什么影响;“但如果是超额抵押,那么就较通常的情形增加了风险:浮动抵押权人完全可以就任何一个物实现其权利,因而任何一个物上的次抵押权人的权利都有危险。假设担保人拥有10个不动产,共计1000万元,浮动抵押权人的债权仅仅是100万元,但是他却可以使得每一个不动产上的抵押权人都人人自危。”[36]对此,笔者的回应是:这恰恰是笔者在制度设计时允许保证人自主选择有优先权的保证和无优先权的保证的原因。在所担保的债权大大低于债务人所拥有的财产尤其是动产或不动产等有体物价值时,保证人的合理选择是无优先权的保证,而不会轻易选择为他人在自己的财产上设置有优先权的保证。
(2)优先权保证与无优先权保证。在承认有顺位的浮动担保的情形下,可能面临的问题是:越到后顺位的浮动担保权人自我预期的风险可能就越大,以前面的企业为例(资产100万,盈利能力每年20万,5年后浮动担保对应的债权到期,假设企业要为四个债权人各作50万的担保),在提供前面两个担保的时候,债权人肯定会欣然接受的;但是对于后面两个债权人,他们实际上将要接受的不过是企业的剩余的100万的未来收入的价值,显然,这100万的价值和作为企业现有总资产的100万价值,受信赖的程度显然是不一样的。后顺位的担保权人完全可能拒绝接受次顺位的保证。[37]对此,笔者认为,对债权人而言,接受任何以担保人未来的盈利能力为基础的担保都是有风险的,登记的保证制度并不奢求消除此种风险,只是希望通过该制度将担保权人未来的盈利能力充分利用起来,而以上的设计是在现行制度环境下能够找到的最佳解决方案。