论现行保证制度的局限及其完善
以成本收益分析为中心
许德风
【摘要】对债权人而言，保证可以带来显著的收益。通过订立保证合同，出借人可节省对债务人的检查与监督成本，并且，保证人的存在让出借人的债权多了一层保障，出借人放款的风险可以显著降低。不过，实践中保证的应用面临两项通过市场机制无法有效控制的成本：其一是保证可能陷于被过度应用与被弃之不用两个极端，前者会导致金融风险，后者会造成担保财产的价值不能充分发挥；其二是保证可能被企业法人（及其所有者）用来损害企业债权人的利益。这两项成本的根源都在于信息不对称--债权人无法充分了解保证人对外（为其他人）提供保证的情况。为有效控制这两项成本，建议设立保证登记制度，根据当事人的选择，赋予登记的保证以优先受偿效力或普通债权的效力；若当事人未进行保证登记，债权人在保证人破产程序中应后于普通债权人受偿。登记的、有优先效力的保证，在效果上相当于“全面的浮动担保”，不但与现行法不冲突，还可以弥补我国《
物权法》“浮动担保”制度的不足。
【关键词】保证合同的经济分析；浮动担保；动产担保；保证的登记
【全文】
保证是使用频率非常高的法律制度。根据一项统计，到2004年底，在我国金融机构发放的贷款中，有超过35%完全采取保证担保的形式。[1]为什么保证制度被如此频繁地使用？保证制度背后的经济意义是什么？保证与其他担保方式是怎样的关系？现行法上的保证制度应如何改进？本文以下尝试结合对这些问题的回答从制度设计角度做一些探索。
一、保证的经济解释
以下对保证经济意义的分析，从讨论这样三个问题开始：第一，出借人用以保障其债权实现的方式很多，如放款后全面监督债务人，或在评估到债务人资信较弱时要求其支付更高的利息，为何偏偏选择让第三人作为保证人加入到他和债务人的关系中来？第二，保证人为什么提供保证？既然保证人要在被保证人不能清偿时承担连带或补充责任，为什么其不直接向债务人借款并从中收取利息？第三，为什么这种交易要采取三角的关系而不是一个直线的关系？即，既然债权人更信任保证人，为什么不直接借款给保证人，再由保证人转借给债务人来完成交易？
对以上问题的回答，需要从传统的借款成本理论说起。债权人对外借款通常会有以下几项成本：第一，利息的成本。如银行要向外放一笔款，款项可能来自储户的存款，或者来自从中央银行或其他商业银行的拆借。无论是哪一种来源，银行都要支付相应的利息。第二，流动性成本。指出借人获得可自由支配的资金所要支付的成本。还以银行为例，如果持有现金，这一成本可以认为是零或忽略不计。实践中有些银行在对外放款的同时自己也从事理财投资业务（如进行不动产的投资）。这类银行在对外放款时就可能有一定的流动性成本，因为对外放款意味着银行可能要从不动产投资中撤出，除了机会成本外，撤出还要付出相应的费用（如拍卖的佣金、评估费、税款等）。如果一个工业企业想对外放款（且不考虑金融管制），因其大部分资产体现为机器设备、成品或半成品，变现需要支付很高的费用，因此流动性成本更高。当然，握有巨额现金的个别企业例外。第三，检索（screening）或监督（monitoring）的成本。指债权人为确保获得清偿，为了解债务人的资信状况，对债务人进行必要的调查，在放款后对债务人进行监督以及在债务人不履行或不能履行时执行债权等所需要支出的成本。第四，借款不能得到清偿时所可能发生的风险成本。假如银行向100家企业放款，出借给每家企业1元钱，如果三家企业不能还款，则该成本为3元。如果用利息抵销该成本，银行至少要收3%的利息。
针对以上借款成本，保证的经济意义主要体现在以下几个方面：
（1）保证人通常能比出借人以更低的成本监督债务人。在引入保证人后，原有的借款成本格局会发生如下变化：出借人只承担利息成本、流动性成本、借款不能得到收回的成本（注：该成本会因保证人的加入而降低）。检查与监督的成本则在很大程度上被转移给保证人。假设银行自己监督债务人要支付借款总额10%的成本，而保证人监督只须花费1%的成本，并且设置保证本身的成本小于9%，则保证的安排就有助于降低借款的整体成本。[2]实践中母公司为子公司对外借款提供保证的现象很常见，一个重要原因就是母公司对子公司的经营状况非常了解，同时在人事甚至管理上控制着子公司，因而能比银行更好地监督子公司履行义务。
