作为一种过错责任,网络侵权的典型构成要件是:违法行为;过错;损害后果;损害后果与过错之间的因果关系。在此将分别予以探讨。
1.违法行为
在网络侵权状态下,违法行为具有复杂性。⑴网络传播的互动性和网络侵权的多样性交杂在一起,使得违法行为的确定十分困难;⑵网络侵权行为主要以侵犯非物质利益为主要形式,受害人只要不使用电脑,便很难查知违法行为存在的事实;⑶许多网络侵权行为具有技术性特征,一些侵权行为不借助技术手段很难认定,比如,黑客利用木马非法侵入电脑窃取个人信息,普通用户很难知觉;⑷虚拟网络便于隐匿的特点,使得受害人即使明知侵权行为的存在,也难于确定真实的侵权行为人;⑸网络信息不断更新的特点,使得侵权行为的确定十分困难。如此种种,给受害者权利保护带来很大困难。
此外,网络用户的匿名性特征使受害人很难找到真正的侵权人,但网络经营者则不一样,服务商对于了解匿名网络用户的真实身份具有独天独厚的条件。“服务商由于自身的工作性质,通常能够获取网络用户的注册资料,而且会按照国家有关法律的规定记录网络用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名,主叫电话号码等信息。”[19]什么时候下网络服务商负有向受害者提供侵权人信息的义务?不承担提供义务将承担什么责任?这些都需要有针对性地规则。
尽管如此,网络侵权责任的承担仍以违法行为的确定为前提。由于互联网拉近了人们之间的距离、扩宽了人们获得资讯的途径、使民事主体实现表达自由的方式更为便捷,这决定了法律在进行利益衡量时,不宜出于受害人保护之目的,在违法行为难于确定的情况下采取特殊规则,如侵权行为推定等。至少在行为这一要件上,网络侵权构成要件并不存在特别之处。
2.过错
过错,即加害人主观上的一种可归责的心理状态。过错的两种表现形式,一为过失,一为故意。
在网络侵权中,网络用户对其故意或过失所致的损害后果承担侵权责任,这是一种典型的自己责任,其故意或过失的标准与一般侵权责任没有区别。
在网络服务商承担第三者责任的情况下,经营者过错的认定以其是否达到相应的注意义务为依据。从国际惯例来看,为促进互联网的发展,各国一般不要求经营者承担过多的注意义务。比如,在美国著名的Zeran v. AOL 案件中,法院指出,在网络信息交流量呈几何数字增长的情况下,经营者被追究侵权责任的后果将会使网络服务商陷入显著的恐怖之中,要求网络服务供应商对数以百万计的信息进行甄别,审查其中是否含有侵权信息,对他们来说几乎是不可能完成的任务。而且,如果网络服务供应商尝试审查信息,那后果可能就是严重地限制网络信息发表的数量和种类。[20]德国1997年《多媒体法》第5条规定,网络服务提供者的责任以网络服务提供者对违法信息有确切的了解,以及在技术上具有能够阻止该信息传播的可能性为前提。我国《网络司法解释》第5条规定,网络服务提供者承担帮助责任以明知用户的侵权行为或经”著作权人确有证据的警告“后”仍不采取移除侵权内容“等措施为条件。尽管一些学者对此颇有微词,但多限于主张将网络服务提供者的主观过错标准由”明知“扩展到”应知“上,至少目前尚无学者提出网络服务提供商在无过错情况下也需负第三者责任的主张。[21]
总的来说,在网络侵权责任中,尽管在网络服务商第三者责任认定的主观过错要求上有特别之处,但仍属典型的过错责任,既不是过错推定,也不是无过错责任,也不是公平责任。
3.损害后果
同网络违法行为一样,网络侵权损害后果具有复杂性的特点:⑴网络侵权既可能侵犯民事主体现实世界中的权利,如人格权、知识产权等,也可能侵犯其虚拟世界中的权利,如虚拟财产等;⑵网络侵权行为一旦做出,则传播很快,其后果难以消除;⑶网络侵权的多数损害后果具有非物质性,许多损害是精神上的,这使得损害后果的估算十分困难。以网络侵犯名誉权为例,在名誉权受到侵害的情况下,受害人的损失如何计算?这是很大的难题。⑷侵权类型不同,损害后果的表现形式也不同。比如,只要在网络上公布他人隐私,即认为有损害后果的存在;但知识产权的损害则复杂得多,往往要根据公布的范围、点击数量、获利情况等综合分析。此外,有的学者还提出,网络侵权有的产生损害后果,有的不一定产生损害后果。比如,在电脑磁盘中植入病毒,使电脑文件不能打开,此时,受害人对磁盘的财产权仍然存在,很难说侵权行为产生了损害后果。可见,网络侵权的损害后果认定不同于一般侵权损害。[22]