2.责任承担主体具有多元性。在网络环境下发生的侵权,一般网络用户就自己的行为后果承担侵权责任;雇员或民事行为能力受限制的人侵权时,由雇主或监护人承担准侵权行为责任;网络服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)没有尽到注意义务时,也可能对他人侵权行为造成的损害承担民事责任,这种责任以过错为基础,属于所谓的中间责任;计算机病毒感染他人计算机造成数据库、计算机程序或者硬件损害,制造、传播计算机病毒者应当对此承担自己责任。
3.被侵害的客体多具有非物质性特点,虽然有时也涉及电子货币这种实际可计算的损失,但多数情况下属于非物质性的损失,涉及到精神损害的赔偿问题。比如,对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等精神性人格权的侵害,而不会涉及对物质性人格权如生命权、健康权和身体权的侵害,通常也不会涉及对人身自由权的侵害。
4.网络侵权行为的复杂性。首先,网络传播具有互动性特征,使得损害后果难于确定:既难于判断传播的范围,亦难以确定访问(或者接触)侵权信息的人数。尤其是在网络侵犯著作权案件中,认定加害行为对受害人造成的经济损失有时十分困难。其次,网络侵权具有多样性,包括博客撰文、论坛发帖、语音聊天、侵权作品下载、电子邮件、黑客侵犯、病毒侵犯等多样形式。
5.被害人收集证据和证明加害行为的存在具有明显困难。在互联世界中,网页总是处于不断更新之中,BBS和聊天室的内容更是不断滚动翻新,这给被害人收集和确定证据带来很大困难,即使通过截屏等技术手段进行取证,行为人只要不予承认也很难具有证据效力。[7]即使原告出示具有侵权信息的某家网站的网页备份,被告也可能主张网页是仿制的而否认其侵权责任。
6.远程访问的便捷与链接的无限性,使得网络侵权行为的打击范围可以扩展到互联世界的任何角落,极大地扩展了侵权影响的范围和幅度。网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接,使得加害行为实施地和损害后果发生地的认定异常困难,给侵权行为法、民事诉讼法以及国际私法带来挑战。
7.损害后果的复杂性。主要体现在如下方面:⑴侵害对象的复杂性,不仅可能侵犯民事主体在现实世界中的权利,还可能侵犯虚拟空间的权利,如网名、网络虚拟财产等;⑵损害后果难于消除。许多信息如隐私、商业秘密等,具有不可逆性,一旦公开则再不能恢复原状。而且,侵权信息一旦在网络上公布,就很难消除。即使网络服务提供商对相关网页予以删除,还可以通过搜索引擎搜索到,或通过百度快照之类的工具进行浏览。一些侵权信息在被短暂删除后,过不多久又可能被搜索和链接到。
网络侵权的上述特点是否足以表明,其已对传统侵权责任理论构成根本性冲击,而到了必须进行类型化程度?
笔者认为,上述特征只能证明对网络侵权进行类型化探讨是有意义的,尚不足以得出须将其类型化的结论。在《侵权责任法》中应否将网络侵权作为一种特殊类型取决于如下方面:1.网络侵权责任与一般侵权责任在归责原则、构成要件和免责事由等方面有无不同?如果两者大致是相同的,则没有类型化之必要。只有不同之处甚多的情况下,才有可能在侵权法中专章作出规定。因为传统上,世界各国尚无将网络侵权作为特殊类型规定在侵权法的先例,改变传统是需要充足理由的。“在我们没有把握未来一定会更好的时候,我们应该保持现状。”[8] 2.即使存在归责原则、构成要件、免责事由等方面的不同,也并不表明侵权法必然要对网络侵权进行类型化规定,是否进行类型化还要经过充分的利弊衡量:网络侵权的类型化与侵权法的民事基本法性质会否冲突?通过侵权法与通过其他法解决谁更具可行性,产生的效果更好?