下文将在对网络侵权进行分门别类的基础上,结合上述标准探讨其类型化问题。
对于网络侵权可以作不同分类,如依行为主体之不同,可以分为信息上传者侵权、信息传播者侵权和网络服务提供商侵权;依行为侵犯之客体不同可以分为网络侵犯人格权、侵犯个人信息财产权、侵犯域名权等。笔者认为,对网络侵权大致可作如下区分:1.通过网络侵害他人名誉、隐私、姓名、肖像权利或侮辱、诽谤他人等侵犯人格权的行为;2.通过网络侵犯商誉、侵犯商业秘密、进行不正当竞争等商事侵权行为;3.通过网络侵犯知识产权的行为;4.黑客入侵他人数据库盗取相关信息,或通过电子邮件传播电子病毒侵害他人数据库、软件乃至硬件设备等非法入侵、非法盗取、损毁财产等行为;5.侵害他人域名权的行为;6.网络经营者对他人实施的加害行为疏于采取必要措施的不作为行为。
二、类型化探讨的视角一:归责原则
所谓归责,即责任承担。“在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促进损害发生之原因结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素,即为归责意义之核心。”[9]自《法国民法典》1382条、1383条明确规定过错责任以来,“过错,即故意和过失便成为法典化的侵权行为法的中心概念”,[10]过错责任也成为各国侵权法上的一般原则。《德国民法典》第275、823、824、825、826、839等多个条款,瑞士债务法第41条,日本民法典第709条等均确立了过错责任作为一般归责原则的地位。
我国《民法通则》106条第2款规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。自此,过错责任成为在我国侵权法中占据主导地位,统领侵权责任的归责原则。尽管近年来,随着现代工业化大生产的发展和科学技术的大规模采用,严格责任勃兴并对传统的过错责任形成一定的冲击,但并未能改变过错责任的主导地位。由此,在学术界形成了这样的共识:适用过错责任的侵权行为属一般侵权行为,适用无过错责任或过错推定、公平责任的行为属特殊侵权行为。在立法体例上,特殊侵权行为一般以特殊类型的方式加以规定。
那么,网络侵权责任究应适用过错责任原则还是其他责任原则呢?
先从主体的角度分析。网络侵权包括一般网络用户的侵权和网络服务商的侵权。就一般网络用户来说,无论是信息上传者还是信息传播者,其都应该承担过错责任,这已为学界所公认,自无须多言。在网络侵权的众多类型中,唯在网络著作权侵权中有学者提出应采无过错标准,[11]但这主要是从知识产权性质的角度提出的,与是否网络侵权没有关系。
从主体的角度来看,较为复杂而值得特别予以关注的是网络服务经营者的侵权责任。
关于网络服务经营者,国际上一般将其分为网络内容提供商(Internet Content Provider,简称ICP)和网络服务提供商(ISP)两类,目前我国多部法律法规如国务院《互联网络信息服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》、国家版权局《要求删除或断开链接侵权网络内容的通知》及《要求恢复被删除或断开链接的网络内容的说明》等也采取了这种分类。[12]但我国学术界对网络服务经营者的分类尚没有形成一致意见,目前几乎找不到完全一样的分类,因此也不存在为各方所公认的权威划分。除了ICP和ISP这一传统的划分方式之外,尚有网络接入提供者(Internet Access Provider,简称IAP)、网络平台提供者(Internet Presence Provider,简称IPP)等各种划分方式。[13]笔者认为,ISP是一个种概念,IPP和ICP等不过是对ISP的再分类。随着互联网络的不断发展,原有条块分割式的区分已经打破,绝对的功能区分已经没有意义,现在的网络服务提供商多兼具多种身份而非经营单一业务,强行进行区分既不必要也不现实。从具有法律意义的区分角度来看,将ISP分成两种即可:对网络信息内容有控制力的ISP和对网络信息内容不具控制力的ISP。