“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束……对行政而言，所有不在法制范围内的国家为实现其目的而进行的活动都是不允许的。如果国家能这样做，则完全违背了这个文明地完善起来的思想。”[46]我国教育行政机关什么时候能够树立起这样的法治观念，何时能怀抱着这个文明地完善起来的思想呢？为了保障更多无辜考生
宪法上的受教育权不至于一再地被教育行政机关的一纸红头文件剥夺殆尽，教育行政部门树立这样的法治观念和坚信此种文明思想诚然是迫不及待。
五、失范的高考加分
上述分析表明，高考加分是一种行政特殊许可，根据《
行政许可法》其许可只能依据法律，而对造假等违法加分之责罚应是行政处罚，它同样需要依法实施。但从此等法眼观察则不难发现，高考加分的实然与应然之间竟有天壤之别，实然上操纵并控制着高考加分的是教育行政机关的内部指导性文件，实然中的高考加分完全游离于应然上的法律场域之外。高考加分因此“乱象百出、丑闻四起”，“各地大的加分项目基本一致，小的加分项目则五花八门”，高考加分已然成为高考不堪承受之重。[47]高考加分失范至如此田地，委实是广大考生受教育权及我国高等教育人才培养之大不幸，亟需法学界省思检讨以求规范路径。本节在此先铺叙高考加分之失范病症，诊治规范药方如何则留待于下一小节。
高考加分失范之态斑驳陆离，概括而言主要表现在两个方面，即高考加分规范依据本身严重失范以及由此导致的获准加分项目日益膨胀。
（一）高考加分规范依据本身严重失范。
高考加分应是一种行政特许，它需要明文的法律规范作为该行政特许之依据。但事实上全国人大及其常委会至今未制定一部有关高考加分的法律，国务院亦未制定设定高考加分的行政法规，甚至作为高等教育主管行政机关的教育部都未就高考加分问题制定部门规章。[48]近年来，高考加分的规范依据主要是教育部发布的年度普通高校招生工作“规定”以及各省区市招生委员会根据该规定所制定的、在本省区市实行的年度普通高校招生工作“实施意见”、“规定”、“办法”或“细则”等。但不管是教育部发布的招生工作规定还是各省区市招生委员会根据该规定发布的适用于本地招生工作的规范性文件，它们在有关高考加分规定方面均存在着诸多失范之处。
首先，教育部招生工作规定发布程序失范。本文第三节业已指出，教育部的年度招生工作规定是以教育部内部行政通知附件之身份面世的。尽管作为附件的规定和通知本身一起通过《教育部公报》予以公布和公开，但设定高考加分这种特殊行政许可的招生规定以内部行政通知附件形式出台终究不伦不类、相当怪异，明显违反我国《
立法法》等法律法规所规定的对外具有拘束力的规范性文件制定、公布及生效之程序要求。
其次，教育部招生工作规定有关加分许可之具体规定失范。这集中体现在准予加分许可权归属之规定模糊不清。如教育部2009年招生工作规定对加分许可权是这么规定的：“有下列情形之一的应届高级中等教育学校毕业考生，由省级招生委员会决定，可在考生统考成绩总分的基础上适当增加分数投档，由学校审查决定是否录取。”；“有下列情形之一的考生，由省级招生委员会决定，可在高等学校调档分数线下适当降低分数要求投档，由学校审查决定是否录取。”（教育部《
2009年普通高等学校招生工作规定》第
43、
45条）此规定说明，加分许可先由“省级招生委员会决定”，后由招生高校审查是否接受、认可省级招生委员会的加分决定，如此规定根本未明确加分许可权的最终归属问题。表面上看，这一规定把高考加分的最后许可权划分给了各个高校。但事实上高考加分许可权由省级招生委员会掌握。尽管对某些加分项目部分高校不予认可或有条件地——如不能自由选择就读专业——予以认可，但这并不影响高考加分的应有效力，因为在实际招生中尚未出现所有大学均不认可某类加分项目之情形。总之，这种“教育部规定－省级招生委员会决定－学校审查认定”之加分许可模式本身对加分许可权归属之规定因过于模糊而失范，容易产生考生加分许可权争议。
加分许可权归属之规定失范还表现在许可授权上。同样以教育部2009年招生工作规定为例。该规定第47条规定“各省级招生委员会增加分数或降低分数要求投档的项目一般不应超出第43条、第44条、第45条、第46条规定的范围。有关省（区、市）确需增加政策性照顾项目，须经本省级招生委员会研究确定，并报教育部核准备案后方能向社会公布。有关省（区、市）自行增加的政策性照顾项目及分值仅适用于向本地区高等学校投档时使用，且分值不得超过20分，同时不得与其他项目分值累加”。此等规定实际上是加分许可授权规定，它授予省级招生委员会根据所谓需要即可以自行增加政策性照顾加分项目。这种加分许可授权之规定是全国各地加分项目不统一、地方加分项目五花八门之根源所在。高考加分是一种授权行为，而且它在一定程度上对没有获得加分许可的考生构成受教育权侵害，为防止失范，这种行政特许权应全国统一于一个教育行政部门手中。未经法律授权，教育部招生规定就不应当再将这种行政许可权授予省级招生委员会。此种授权之规定堪称是教育部高校招生规定最大的失范。
（二）获准加分项目日益膨胀。
关于高考加分项目逐渐膨胀可从两个层面来检视。首先，从历史上看，教育部所规定的加分项目呈现出不断膨胀态势。高考加分规定的起源可以追溯到教育部《关于高等学校1950年暑期招考新生的规定》中对“参加工作三年以上的革命干部及革命军人、兄弟民族学生以及华侨学生，考试成绩虽稍差，得从宽录取”之规定。[49]今天的加分录取即滥觞于这种“从宽录取”。在经历了《全国高等学校1956年暑期统一招生录取、分配办法》中规定的“优先录取”和1987年国家教委颁布的《
普通高等学校招生暂行条例》规定的“降分录取”后，到2001年高考加分才比较稳定地形成了如今这种加分录取与降分录取并存之格局。而这几个阶段的高考加分演变特征之一就是“高考加分对象逐渐增加的趋势”。[50]换言之，国家高等教育行政主管机关——教育部所规定的加分对象、加分项目呈现出明显的递增之势。
但获准加分项目日益膨胀更为严重的还不是来自教育部这种中央规定层面上的膨胀，而是来自地方即省级招生委员会所规定的地方加分项目膨胀。如《上海市2009年普通高校招生考试工作办法》所规定的“省（市）劳动模范、先进生产（工作）者、新长征突击手、三八红旗手”加分、“地、市级先进生产（工作）者、新长征突击手、三八红旗手”加分、“文艺特长生”加分、“技能特长生”加分；又如《重庆市2009年普通高等学校招生实施办法》所规定的对“在高级中等教育阶段参加市教委组织的中小学‘科技之星’创新大赛获得一等奖者”及“三峡库区淹没城市乡镇的考生”加分；复如《北京市2009年普通高等学校招生工作规定》对“获得区、县级见义勇为荣誉称号人员”的加分；再如《广东省2009年普通高等学校招生工作规定》对“省委、省政府确定重点扶持的贫困县的考生”的加分等等，均为地方性加分项目。诸如此类的地方加分项目膨胀，是准予加分许可权归属模糊、加分许可存在授权的必然结果。地方加分项目膨胀势必进一步加剧高考加分许可已经呈现出的多元化和地方化态势，诱惑越来越多的行业、部门或者利益集团有机可乘地参与甚至要求新增、扩充高考加分项目。应然上的高考加分许可机关单一化和中央化在实然上变得越来越多元化和地方化。为教育公平和培养优秀人才而设置的高考加分在实践中愈来愈偏离其初衷目标，甚至腐化变质为高校招生不公平的象征和工具。
