基于上述行政处罚原理,我们来检讨何川洋事件中的责罚问题。
首先,依法处罚问题。在“关于对2009年高考招生中少数民族加分问题处理情况的通告”中,重庆市招生委员会指出,根据“国家民委办公厅、教育部办公厅、
公安部办公厅印发的《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》(民办政法发[2009]21号)之规定”,决定“取消联合调查组查实的31名违规更改民族成分的考生2009年全国普通高校招生录取资格”。也就是说,取消何川洋等31名考生录取资格这种行政处罚的“法律”依据就是通告中所说的《
关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》。此则通知由国家民委、教育部和公安部等三部委办公厅联合下发,被通知的对象是“各省、自治区、直辖市民(宗)委(厅、局)、教育厅(教委)、公安厅(局)”,且仅仅通知了这些行政机关。它既未经三部委首长联合签署公布又未见在全国性报纸上刊登。我国《
行政处罚法》第
四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据”,既然如此,那未经公布的此则三部委通知就根本无资格作为重庆市招生委员会实施行政处罚之法律依据。
在性质上,对内发布的三部委通知和教育部下发的普通高校招生工作通知完全一样,都属于行政机关内部行政文件。它们这种对内而非对外发布的通知,连部门规章的名份都没有,更不具备法律身份,根本无权设定行政处罚。根据我国《
行政处罚法》第
十四条之规定,[41]三部委通知第
四条有关“取消录取资格”之规定乃是越权设定行政处罚,[42]它自始就不具有法律效力。重庆市招生委员会据此三部委通知作出的取消31名违规考生录取资格之行政处罚因其适用非法定处罚依据而无效。根据《
行政处罚法》第
五十五条之规定,对于这种“没有法定的行政处罚依据的”行政处罚,应“由上级行政机关或者有关部门责令改正”,且“可以对直接负责的主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分”。
其次,比例原则问题。在德国法治国学说史及当代德国宪政实践中,比例原则被视为是一项
宪法原则,其核心是禁止国家权力过度限制或侵害公民的权利与自由。[43]如今,它已然是放置四海而皆准的法治原则,行政处罚当然亦不应冒此帝王原则之大不韪。但重庆市招生委员会对该市31名民族身份造假加分考生作出“取消录取资格”之行政处罚,其对比例原则之违反可谓昭昭然也。此等处罚残酷地将这31名考生受
宪法保障的受教育权彻底剥夺殆尽了。对于受教育权,法律亦仅仅只能在某种程度上限制而不能完全剥夺,三部委通知等内部规范性文件甚至连限制它的资格都没有,更遑论剥夺它。身份造假加分等违法事实并不能否定考生裸分的合法性和有效性。因违法加分而取消录取资格、否决考生裸分效力委实是一种带有返祖意味的株连式处罚,它严重背离了行政处罚之比例原则要求。对于违法加分考生该受的行政处罚应仅限于取消原本予以许可的高考加分,考生的裸分成绩无论如何不能因申请加分行为造假涉嫌违反《
行政许可法》之规定而失效。[44]为保护考生
宪法上的受教育权不至于被过度侵犯,违法加分考生的裸分成绩应被认可,并应据此决定是否予以录取。
再次,有责问题。民族成分造假加分,实际上都是考生家长与当地主管民族事务机构和公安户政部门共谋的产物。没有户籍管理和民族事务管理部门的渎职或滥用职权,哪来民族成分造假?未成年、不具备完全行为能力的考生即便知道造假事实亦不能对此予以可能的制止或更正。以何川洋为例,何川洋出生于1991年12月,2006年7月其父亲何业大伪造材料更改其民族时他尚是个不足15周岁的未成年人,当时他甚至对其父亲更改其民族成分之行为毫不知情,在民族成分造假更改过程中他没有任何故意或过失责任可言,对他的任何处罚都是对行政处罚有责原则的明显违反。在民族成分造假更改已然三年之后,重庆市招生委员会的一纸通告竟然以此取消他这个高考状元的大学录取资格,将其
宪法上的受教育权剥夺殆尽,真是“法治高考”的莫大讽刺。
退一万步说,即便承认何川洋在民族造假更改以获得高考加分问题上要承担某种程度的“推定责任”,那根据他未成年的事实,亦不能对其处以如此之奇重处罚。至2009年12月,何川洋才年满18,重庆市招生委员会的通告发布于2009年7月,此时何川洋还是个受法律特别保护的未成年人。根据我国《
行政处罚法》第
二十五条之规定“已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚”,但重庆市招生委员会对何川洋施予取消录取资格之严厉处罚,与“从轻或者减轻”之行政处罚规定背道而驰,其处罚行为本身的违法性昭然若揭。
复次,时效问题。对违法行为之追诉都有一定的时效性,永久追诉与处罚往往会破坏而不是维护既定的社会秩序。我国《
行政处罚法》第
二十九条明文规定对违法行为之行政处罚时效为2年。何川洋父母造假更改其民族成分发生在3年以前,其行政处罚2年时效早已过去,任何行政部门都无权违反时效原则对此造假违法行为予以追诉和处罚。同时,法不溯及既往,新制定的法律不适用于其实施前发生的行为和事件,以避免改变已经发生的法律效果。“新法不应溯及既往;新法不得影响既得权”,[45]已是最基本的法治原则。我国《
立法法》第
八十四条前段即规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。即便发布于2009年4月的“三部委通知”是可以设定包括取消录取资格这种处罚在内的法律,重庆市招生委员会亦不能据此对发生于2006年7月的造假更改民族成分行为予以行政处罚,因为这个新发布的三部委“法律”无权溯及发生于近3年前的既往行为。
总之,对何川洋父母3年前的违法造假行为,3年后无论如何都是追诉时效已过,任何行政机关都不应对此予以追诉无时效、处罚无穷期,否则,就是明显违法地予以行政处罚,这种违法的行政处罚从一开始就是无效的。
据上述分析,我们认为,对违法高考加分的处罚应该是一种行政处罚,它只能依法执行。教育行政部门在处罚过程中理应遵循行政处罚基本原则,过度处罚、无责处罚、过时处罚等都是非法的、不理性的,它是法治行政的倒退、是依法行政的沉沦。从重庆市招生委员会对该市民族加分问题的行政处罚上看,此等倒退与沉沦已是我们必须直面的教育行政现实。