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高考加分的法律分析

  
  关于高考加分幅度,我国的传统惯例一般是控制在20分以内。但对于部分考生而言,增加20分依然难以保障其受教育权的实质平等,少数民族大学生占全国大学生比例大大低于少数民族人口占全国总人口比例就是最好的明证。[62]所以,应适度提高加分幅度,如将其加分幅度提高至考生总分数的5%-15%。我国台湾地区的联考加分就实行百分制,它对原住民、派外工作人员子女等特种生的加分幅度为考生总分的10%-25%。当然,具体加分幅度如何规定国务院在制定行政法规时应举行听证会,以提高高考加分的民主性和科学性,但加分幅度应该在现行标准基础上有一定比例的提高,否则,杯水车薪加分目的难以达到。

  
  规范高考加分的行政法规不仅需要明确加分对象和加分幅度,而且还应规范有关高考加分的法律责任。在这方面,笔者以为,国务院行政法规应规定对造假等违法高考加分予以行政处罚。对于申请加分材料造假等违法加分,考生所承担的法律后果应仅仅限于取消所加的高考加分,而不应像上文所揭的三部委通知那样规定取消考生录取资格这种明显违反行政处罚比例原则之处罚。

  
  最后,此行政法规应准予就高考加分争议提起行政复议和行政诉讼,以充分保障或救济考生的高考加分权利。对于符合法定资格的考生而言,获得加分录取是他/她的法定权利,但其对此权利之实然享有则依赖于教育行政部门的行政许可。存在行政许可就必然存在有关行政许可之争议。而一旦规范高考加分的行政法规没有就解决此等行政争议的程序作出具体的明文规定,那考生的高考加分权利势必处于不受绝对保障和救济的裸露状态。因此,该行政法规须规定作为高考加分这种特殊许可相对人的考生可以就加分争议向上级行政机关提起行政复议以审查其合法性和适当性,同时,对行政复议结果不服的还可以向法院提出行政诉讼,通过司法救济使其高考加分权利获得切实保障。总之,国务院有关高考加分的行政法规在规定加分是一种行政许可的同时应相应地就加分权利之行政救济程序作出规定。毕竟,“无救济即无权利”,缺乏行政救济的高考加分许可其权利性质和色彩终将被淡化、消解,甚至可能会沦为一种由教育行政部门任意恩赐或恣意剥夺的施舍品。

【作者简介】
刘练军,杭州师范大学法学院教师,法学博士。
【注释】文章标题设定及文内几处英译修辞处理均得益于北京大学张千帆教授的指导和建议,特此鸣谢,文责自负。

相关报道可参见孟登科:《重庆高考74名尖子生获20分民族加分》,《南方周末》2009年6月11日。
参见杨明:《重庆状元民族造假责与罚:民族加分制仍牢不可破》,《民主与法制时报》2009年7月13日。
著名维权律师周泽从法律的视角对高考加分的责罚问题有较为深入的分析,发表在其个人博客上的文章《再说北大弃录重庆文科状元何川洋违法》,曾引起高度关注,认为弃录违法和正当的两派通过博文跟帖形式打起了笔仗,讨论之热烈由此可见一斑,参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa00100e8sp.html~type=v5_one&label=rela_nextarticle,最后访问日期2009年11月18日。
相关报道可参见李剑平:《浙江高考航模加分者被指多来自权势家庭》,《中国青年报》2009年5月15日。
参见梁江涛:《谁在玩“高考加分俱乐部”》,《新京报》2009年5月16日。
如2006年《中国青年报》就以《上千“体育竞赛优胜者”是水货》为总标题对当年湖南省高考体育加分造假进行了系列报道,参见李斌、万兴亚:《湖南高考加分统一测试 动真格爆出许多丑闻》、《湖南考生二级运动员证书发放混乱》,分别载《中国青年报》2006年6月14日、15日。
芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第110页。
有关分配的正义可参见亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第134-6页。
参见约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第60页以下。
参见黄荣坚等编纂:《月旦简明六法》,台湾元照出版公司2007年第十五版,第捌-99页。
参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第116页。
参见丁铭:《我国少数民族学生十分之一以上就读于民族院校》,http://www.edu.cn/zong_he_news_465/20070515/t20070515_232521.shtml,最后访问日期2009年11月18日。
Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 ,407(1978).
弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第173-4页。
约翰·罗尔斯,前引书,第74页。
Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 (1942);  Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 216 (1944);  Bates v. Little Rock, 361 U.S. 516, 524 (1960);  Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398, 406 (1963).
Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 ,314-316(1978).
Wygant v. Jackson Board of Education, 479 U. S. 267,286(1986).
Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 ,311-313(1978).
See Ronald Dworkin, "Bakke''s Case: Are Quotas Unfair?", New York Review of Books ,10 Nov. 1977.
参见我国《高等教育法》第五条
在1978年裁决的巴克案( Bakke''s Case)中,美国联邦最高法院大法官鲍威尔在其判决意见书中指出公立学校考虑录取少数种族裔来促进学生团体的多样化本身是合法的,但为此目的而明确保留少数种族裔的特别录取名额则构成了对非少数种族裔学生的逆向歧视,因而违反了联邦宪法平等保护原则。See Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978).
有关台湾联考加分可参见罗立祝:《海峡两岸高考加分政策之比较研究》,《教育与考试》2007年第4期。
参见李惠宗:《宪法要义》,台湾元照出版公司2006年版,第136页。引者注:我国台湾地区宪法7条规定“中华民国人民,无分男女、宗教、种族、阶级、党派,在法律上一律平等”,第159条规定“国民受教育之机会,一律平等”。
See Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978).
参见王敬波:《高等教育领域里的行政法问题研究》,中国法制出版社2007年版,第138页以下。
参见张兴祥:《中国行政许可法的理论和实务》,北京大学出版社2003年版,第64-5页;应松年、杨解君主编:《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社2004年版,第114-5页。
参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第202-4页。
胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年第二版,第256页。
See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied Judicial Reasoning and Other Essays, Yale University Press,1923,p.42.
Idid.,p.32-5.
拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第132页。
我国《教育法》的相关规定主要有第十条“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业”等;《高等教育法》的相关规定主要有第八条“国家根据少数民族的特点和需要,帮助和支持少数民族地区发展高等教育事业,为少数民族培养高级专门人才”,第九条“国家采取措施,帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育”等。
在日本《行政程序法》上,行政指导“是指行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内,为实现一定的行政目的,要求特定的人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其它不属于处分的行为”,所以,行政指导尽管在行政运作上发挥着重要的功能,但它终究是一种行政事实行为,不具有法的效果,参见盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第133页以下。与之同类的行政机关内部通知可以看作是一种内部行政指导,它对外部更不应该发生法的效果。
教育部教学2号,教育部2009年3月3日发布。
我国《立法法》第七十六条规定“部门规章由部门首长签署命令予以公布”,第七十七条规定“部门规章签署公布后,及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”。
参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第294页。
参见翁岳生编:《行政法》(下册),中国法制出版社2002年版,第824页以下。
参见黄荣坚等编纂,前引书,第捌-30页。引者注:我国台湾地区宪法23条规定“以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由,避免紧急危险,维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之”。
此处对行政处罚原则之阐述主要参考了台湾学者洪家殷的观点,载翁岳生编,前引书,第831页以下。
我国《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其它规范性文件不得设定行政处罚”,即只有法律、行政法规和地方性法规及部门规章和政府规章才能设定行政处罚。
“三部委通知”第四条规定“各级民族事务主管部门、公安机关对申请变更民族成分的考生要认真把关,严格执行国家有关公民确定和变更民族成分的政策和规定,规范工作程序。各级招生考试机构要充分发挥职能作用,加强监督检查。对于弄虚作假、违反规定将汉族成分变更为少数民族成分的考生,一经查实,由省级教育行政部门或其委托的招生考试机构取消其考试资格或录取资格,并记入考生电子档案。已经入学的,取消其学籍。”
See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Law, trans. By Julian Rivers, Oxford University Press,2002,p.68.
我国《行政许可法》第七十八条规定“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告”,第七十九条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚”。
参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《法律冲突和法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第202页。
奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第9-10页。
参见叶铁桥:《高考加分成“万能工具”? 高考不能承受加分之重》,载《中国青年报》2006年7月12日。
1987年国家教委制定的《普通高等学校招生暂行条例》涉及高考加分许可,此条例在性质上属于部门规章,但2004年它就被教育部废除了。
参见杨学为:《高考文献》(上),高等教育出版社2003年版,第4页。
参见罗立祝:《高校招生考试政策研究》,华中师范大学出版社2007年版,第215页。
参见罗立祝,前引书,第224-5页。
参见叶铁桥:《人大代表建议对高考加分政策进行清理规范》,载《中国青年报》2006年8月14日。
有关国会保留理论可参见许宗力:《论法律保留原则》,载氏著《法与国家权力》,台湾月旦出版公司1993年版,第195页以下。
参见张千帆:《高考加分应由教育部定》,《新京报》2009年6月6日。
我国《立法法》第七十一条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。
参见“关于‘大学特定学系入学许可名额限制’之判决”,李震山、黄启祯、王玉楚译,载台湾地区司法院编:《德国联邦宪法法院裁判选辑》(二),台湾司法院1991年12月印行,第114页。
美国联邦宪法未对教育问题作任何规定,但其第十条修正案规定“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州各自保留或由人民保留”,据此教育传统上被认为是各州自己的事情。也因此,美国至今没有一所国立大学,公立性质的大学均为州立大学或地区性的社区学院。
See Richard Dobbs Strahan, The Courts and the Schools, Professional Educators Publications,Inc., 1973,p.25.
“行政法可以被定义为政府的法律控制”,“每一个特定的行政领域都有其相应的实体法和程序法”,这是关于依法行政的最通常的理解,See Stephen G. Breyer,Richard B. Stewart,Cass R. Sunstein,Matthew L.Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy:Problems, Text and Cases, Adrian Vermeule Aspen Publishers,2002,p.4.
我国《立法法》第五十七条规定“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当向国务院报请立项”。
参见罗立祝,前引书,第226-7页。
根据2000年第五次人口普查,我国少数民族人口达10,643万人,占全国总人口的8.41%,但同期我国少数民族大学生人数却仅占全国大学生总人数的5.71%。参见国家民委经济发展司:《中国民族统计年鉴2006》,民族出版社2007年版,第664页。值得注意的是,部属院校中的少数民族大学生比例还低于这一比例,如近年来浙江大学少数民族学生人数仅占总全校总大学生数的4%左右,参见拙稿:《通过多元化招生实现教育公平》,《教育与考试》2009年第6期。


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