在我国台湾地区有大专联考（相当于大陆地区的高考）加分制度，[23]台湾宪法学家李惠宗教授认为大专联考“依例”——台湾地区教育行政部门制定的有关联考加分条例——而非依法加分制度“严重地破坏大学学测制度最根本的‘取才公平’之目的，明显违反平等原则”，并指出“此种加分制度显然加入与事物本质不相关的要素，已违反恣意禁止之原则，亦即违反宪法第7条的平等原则，同时违反宪法第159条受教育机会平等的规定，同时也侵害到落榜生平等权”。[24]但他主张对于服完兵役者提供助学贷款，对原住民实施特别名额的保障。其实，李教授的主张与加分制度仅仅是操作策略上的不同而无本质性的差别。关于特别名额保留，上世纪70年代，美国联邦最高法院不就判决加州大学对黑人等少数族裔申请者实行名额保留制违反美国联邦宪法上的平等保护么？[25]当对服完兵役者给予助学贷款，而对其它人则不给予这种照顾，岂不是同样是违反平等原则且涉嫌身份歧视？特别名额保留和助学贷款，在性质上与加分制度并没什么两样，其目标都是为了保障这部分特定人的受教育权的实质上的平等，不同之处仅在于保障方式和手段上的差别。如果说助学贷款和名额保留遵守了宪法上的恣意禁止原则，那加分制度又何尝不是如此呢？

　　三、行政特许：高考加分的法律性质

　　高考加分尽管有宪法根基但作为其根基的上述宪法规范的概括性特征决定了高考加分不可能直接依据它们作出。因此，高考加分究竟依据何种法律规范实施以及其法律性质如何，乃是本文无法回避的重点论题。

　　在就此论题展开分析之前，还是先来检讨一下与之息息相关的大学招生录取的法律性质问题。与对高考加分无甚关注一样，法学界对大学招生录取法律性质的探讨亦颇为鲜见。仅有的少数文献把大学招生录取行为定性为一种行政许可。[26]笔者认同这种定性，认为大学招生录取是各个大学和各省区市招生办根据考生成绩和考生志愿——具有行政许可程序法上的“申请”性质——所作的一种行政许可即入学许可。

　　包括接受高等教育在内的受教育权本是每个人人格自由发展所必需的一种社会权，只是限于高等教育资源过于紧张和稀缺才使得此种权利之实然享有不能不经过各个大学和教育行政主管部门的许可才能实然获得。正因为如此，大学招生录取变成了一种法律上的行政许可，唯有高考成绩达到大学录取程度才能收到大学发出的通知书、获得入学许可。我国《高等教育法》第十九条第一款规定“高级中等教育毕业或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格”，高等教育法的此条规定实乃大学招生录取是一种行政许可行为的法律依据。

　　但高考加分录取与正常的大学招生录取这种行政许可相比又有其特殊性，在法律上它应是一种特殊的行政许可即特殊许可。根据行政许可范围及所许可的权利渊源之不同，行政许可通常分为一般许可和特殊许可，前者又称之为许可，后者又叫作特许。[27]正常的大学录取在法律性质上属于一般许可。考生只要在志愿上填报了某大学且达到了该大学在考生所在的省、区或市的录取分数线，通常都有资格被该大学录取，获得入学许可。而通过高考加分后再被大学录取则与此正常的大学录取颇为不同，它不属于一般许可范畴，因为不是每个考生都有资格获得加分录取，高考加分仅仅针对满足特定加分要件的极少数考生。从行政法学理论视角考量，高考加分在性质上是一种特殊许可，经过高考加分后的大学录取是和正常的大学录取这种一般许可有别的特殊许可，它属于行政特许。

　　从被许可的权利渊源来看，特殊许可（特许）是“权利赋予”性的许可，与作为“自由恢复”之一般许可迥然不同。[28]“特殊许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定新的权利和资格的行为。”[29]本文就以此特殊许可的行政法学理论为基础，检讨高考加分这种特殊许可，透视其法律性质。

　　在高考录取过程中，仅有极少数考生获得加分录取，绝大多数考生都是以裸分即原始高考分数录取。如果运用着名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）的概念来解析，那高考加分就成了一种特权（privilege），未被准予高考加分则是一种无权利（no-right）。[30]若继续借用霍菲尔德的话语来分析，那高考加分过程可以看作是一个同时创设两种新的法律关系的构成性事实（operative facts），[31]一种是使那些裸分不能被大学录取或无法被更好的大学录取的考生得以因高考加分这种特殊行政许可而大学梦圆，另一种是部分考生由于另一部分考生得到高考加分而在总分上高于自己的裸分总分导致其无缘任何大学入学许可或不能被更好的大学许可入学。

　　由此可知，必将产生双重后果的高考加分不可避免地具有双重属性，即对于被特许加分的考生而言，它是一种典型的创权行为，同时对于那些未被特许加分的考生而言它又是一种具有一定侵害性的侵权行为。在现代法治国家，不管是创权行为还是侵权行为，均非行使行政权的行政机构自由裁量行为，此类行为之作出均须有法律依据，前者即为创权法律保留，后者则是侵害法律保留，都必须是法律保留。法律保留是现代法治社会一项积极的依法行政原则。“依法行政不仅意味着行政行为不得违背法律，而且更强调任何设定负担的行政行为，任何对自由和所有权的干预，都必须以法律为依据（‘法律保留’）。”[32]

　　那在我国高考加分这种行政行为的法律依据在哪里呢？我国《教育法》和《高等教育法》中并不乏对少数民族等特殊群体的受教育权予以特别保障的规范条款，[33]但它们均未对高考加分事宜给予任何明文或隐含性规定。也就是说，这两部最为重要的教育基本法并非高考加分这种特殊行政许可的直接法律依据。那现实中高考加分的法律依据究竟是什么呢？1987年国家教委颁布的《普通高等学校招生暂行条例》（以下简称“暂行条例”）在2004年被教育部废止、失效前，是高考加分这种特殊行政许可的直接“法律”依据。该暂行条例在第八章“录取”中以十个条款的篇幅（第三十五至第四十四条）规定了十余类考生可以加分录取或降分录取——降分录取和加分录取在性质上都是一种“赋予权利”。从2005年开始，教育部每年在高考录取前都例行下发一个关于做好本年度普通高校招生工作的“通知”，其核心内容其实不是通知本身而恰恰是作为该通知附件的本年度普通高校招生工作“规定”。有关高考加分录取之规定正是见于此附件规定的“录取”一章中。此等内部通知之附件，就是现行高考加分这种特殊行政许可最直接的“法律”依据。

　　暂行条例在法律上是一种部门规章。但教育部依惯例发布的年度招生通知其被通知的对象，是教育部下一级的教育行政部门即“各省、自治区、直辖市高等学校招生委员会、教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局，有关部门（单位）教育司（局），部属各高等学校”，在法律上这种通知仅仅是一种内部行政行为，没有任何外部约束力。此种内部行政行为在功能上是一种内部行政指导。内部行政指导实质上不具有行政性，不可能、亦不应该对外部行政相对人产生某种法的效果，[34]它充其量只能在现实的行政运作中发挥某种指引性作用。总之，教育部发布的此类内部通知是一种典型的内部行政行为，不应对外发生直接的法律效果，更遑论依据这种通知实施赋予权利的特殊行政许可。