（二）责任追究主体
违反法律和公司章程规定的董事自我交易行为违反了董事对公司承担的忠实义务，公司是损害赔偿请求权的主体。根据英国公司法中的福斯诉哈博特规则（Foss v．Harbottle rule），如果将要强制执行的义务系对于公司的义务，那么，执行此项义务的首要救济就是由公司对违反义务的人起诉；如果董事们违反其对公司的诚信义务，公司是诉讼中唯一适格的原告。[15]然而，公司毕竟是掌控在董事手里的。如果由于董事的相互袒护或者全体董事均须承担责任时而拒绝或者放弃代表公司起诉，则公司受损的利益将无法获得修复。1881年美国在衡平规则94（EquityRule 94）确立了股东派生诉讼，使股东可以个人名义代表公司对损害公司利益的董事提起诉讼。派生诉讼产生之后，不仅被众多的英美法系国家的公司法所继受，而且也逐渐为大陆法系国家的公司法所继受。
2005年《公司法》也引入了股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度的建立对于进一步完善我国公司治理，强化公司经营者的责任具有重要的意义。然而，我们也应该看到，该制度的引入只是开启了通过赋予股东派生诉讼提起权以监督经营者的途径，而“如何合理、有效地发挥该制度的作用仍是摆在我们面前亟待解决的课题之一”。[16]（307）《公司法》第152条规定的股东派生诉讼存在如下需要完善之处：第一，应明确诉讼性质，以确定诉讼费用。原告股东在提起派生诉讼时，应当依据民事诉讼法的规定向法院预缴案件受理费和其他诉讼费用。股东派生诉讼是原告股东为了维护公司和股东的整体利益而提起的，而且往往涉及到董事对公司巨额的赔偿责任，如果按照普通财产案件的情形依据涉讼金额的法定比例缴纳费用，高额的诉讼费用负担不仅不会激励股东积极行使诉权，反倒会阻却股东派生诉讼制度效用的发挥，对原告股东也有失公平。因此，在规定有股东派生诉讼的国家，往往将股东派生诉讼作为非财产性诉讼确定诉讼费用数额。按照日本《公司法》第847条第6款的规定，关于诉讼标的价额的计算，将股东派生诉讼视为非财产权上请求的相关请求诉讼。我国《公司法》并未明确股东派生诉讼属于财产性诉讼还是非财产性诉讼，实践中出现了法院依照标的金额收取案件受理费的案例。[16]（P311）有学者建议应类推适用最高人民法院审判委员会第411次会议通过的《民事诉讼收费办法》关于非财产案件的规定，每件派生诉讼的案件受理费为10元至50元。[17]（P143－144）笔者认为，可以肯定的是，将股东派生诉讼比照普通财产性诉讼收取诉讼费用是不合适的，但如何确定一个既能让原告股东承受，又能防止股东滥权的数额，还应是司法实践需要解决的问题。第二，应适当放宽对原告股东资格的限制。在规定有股东派生诉讼的国家，为了防止股东滥权，往往会对提起诉讼的股东资格作出限制。日本和美国立法例均承认股东持股数量之多寡对于股东派生诉讼之提起并不发生影响，但在持股时间上都有限制。美国法坚持“当时股份拥有”原则，即派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时即为股东，或者此种股东之身份由于法律之作用而转让于原告。日本法则规定必须为自六个月（章程规定短于此期间的，为该期间）前连续持有股份的股东。（注释7：参见日本《公司法》第847条第1款。）我国台湾地区公司法则从持股时间和持股比例两个方面进行了限制，即提起派生诉讼的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东。（注释8：参见台湾地区“公司法”第214条。）在德国，只有那些在其起诉的不正当行为被公开之前已经持有百分之一股份或者持股数额达到10万欧元的股东才能请求法院允许其代公司主张损害赔偿请求权。尽管也规定了持股比例和持股数额的限制，但是德国《股份法》要求满足其中一项即具备了股东资格的限定条件。如此规定是考虑到了大型的上市公司和小型的非上市的股份公司之间的区别，股东可以根据公司规模的大小，灵活选择对自己有利的条件。[18]《公司法》对有限责任公司股东派生诉讼提起权的股东资格未加任何限制，但是对于股份有限公司的股东也是从持股时间和持股数量进行了非常严格的双重限制。笔者认为，这种僵化、严格的限制不利于激励股东提起派生诉讼，应借鉴德国法作出灵活、实用的规定。第三，应赋予公司申辩权。虽然《公司法》也规定了股东必须首先要求公司自己起诉的前置程序，但是并没有规定公司可以从其利益出发对拒绝起诉进行申辩，并且该申辩会受到司法机关的重视。尽管股东派生诉讼是为了维护公司和股东的利益而设置的，但有些情况下，公司本身对于如何确保公司最大利益可能有其他的打算。比如从公司长远利益来看，追究董事责任与维护公司声誉相比，后者更为重要。从公司自治的角度来说，也不宜排除公司对是否起诉进行判断的权利，因为毕竟股东派生诉讼是因公司利益受损而起，其目的也首先是为了公司利益的。在美国，司法机构对于董事会在股东派生诉讼中做出的判断极为重视，当公司董事会认为诉讼违反了公司的最佳利益，做出拒绝起诉的决定时，只要这一判断不存在违法或者明显不当，受到经营判断原则的保护，股东就不得继续维持上述诉讼，而为了确保董事会决定的公正性，公司可以成立以独立董事为主组成的特别诉讼委员会进行调查并做出决定。[16]（P322）
