第二，确定法院的“公平性”司法审查权。董事与公司间自我交易的法律规制就是在承认这类交易并非自动无效的前提下，用适当的法律程序来确认其“公正性”，通过程序公正以达到实质公正的目的，或以程序公正来把传统普通法上抽象的忠实义务转变为可操作的程序规则，从而最大限度地过滤这类交易所潜在的道德风险。[12]（P241－242）然而，不考虑实践中交易情况千变万化的复杂性而单纯依赖程序性规定是否遵守的判断，难免会漏掉一些“形式公正”而“实质不公正”的交易。笔者以为，《公司法》如果仅仅规定董事与公司间的自我交易取得有权机关事先授权或者事后批准的程序还不足以确保交易的公正性，还要允许法院对交易进行公平性司法审查。特别是在我国目前股权高度集中、公司治理尚不完善的情况下，法院对交易公平性的司法审查显得尤为重要。公平性可以从公平交易及公平价格两个方面进行考察。交易是否公平必须考量下列因素：其一，交易的时机；其二，交易是如何开启、组织、协商、被披露给董事；其三，如何取得董事及股东的同意。价格是否公平须从经济及财务方面加以评估，诸如资产、市价、营收、未来可能的发展等因素均应纳入考量。[13]即使董事自我交易行为已经符合了法律规定的程序，但是有公司或股东起诉的情况下，法院仍然要对交易的实质公正性进行审查。当然，为了尊重交易批准程序的法定性，应由原告方承担交易不公正的举证责任。
四、董事自我交易救济措施的法律规制
如果董事未经批准即从事了自我交易行为，除了赋予公司以撤销权之外，还应如何追究董事的民事责任？一个是董事应对公司承担何种责任，即责任承担方式问题；一个是由谁追究董事的责任，即责任追究主体问题。
（一）责任承担方式
在英美法上，如果董事没有对公司股东大会或者董事会披露他对在与公司的交易中所享有的利益或公司股东大会、董事会拒绝批准董事在有冲突的交易中所享有的利益，则公司有权要求有利害关系的董事将他因该种契约所取得的利益返还给公司，即便董事能证明由公司取得此种利益是不公平的，或者该种契约是公平合理的，或者他在披露该种交易以后也会取得同样的利益。[8]（P351－352）此种利益可以推定为公司因此种交易而遭受的损失。[8]（P343）日本公司法规定董事懈怠其任务时对股份公司承担赔偿由此发生的损害赔偿责任，而董事违反法律规定为自己或第三人与属股份公司事业的部类进行交易所得的利益额，推定为公司的损害额。（注释5：参见日本《公司法》第356条、第423条。）可见，董事违反法律或者章程规定从事自我交易时，要对公司承担利益返还责任和损害赔偿责任，而有时候二者又是重合的，即董事所获利益即为公司所受损害。
我国《公司法》同样规定了董事的利益返还责任和损害赔偿责任，只不过两种责任承担方式是分别加以规定的。《公司法》第149条第1款列举了董事、高级管理人禁止为之的违反忠实义务的行为，并在第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”我国台湾地区“公司法”第209条规定了“董事竞业之禁止与公司归入权”。按照该条规定，竞业禁止的内容为董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，其中已然包含了董事自我交易行为。（注释6：尽管条文表述中并未直接显示，但是从学者的解释上看，应该包含有董事自我交易行为。比如柯芳枝认为，第209条所谓“行为之重要内容”，“系指提供股东会为许可决议所必要之判断资料而言。如以买卖为例，契约相对人、标的物、价格、数量及行为期间等即属其重要内容。”参见柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第257－258页。）其法律后果为，“股东会得以决议，将该行为之所得视为公司之所得”，即所谓“归入权”，属形成权之一种，“系指董事应交付其由该行为所得之金钱、其他物品或报酬或将取得之权利移转于公司”。[14]（P258）显然，《公司法》规定的亦为归入权，只是条文中的“收入”一词并不妥当，因其非属民法用语，且容易与作为纳税基础的“个人收入”混淆，替换成“收益”、“利益”或“所得”会更为准确。并且，《公司法》对于归入权的行使也没有规定确定的期限，有必要借鉴我国台湾地区“公司法”第209条“但自所得产生后逾一年者，不在此限”之规定加以完善。董事的损害赔偿责任规定在《公司法》第150条，即“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条适用于所有的董事违反其义务给公司造成损害的情形。笔者以为，该条文的内容没有问题，但是在表述方式上尚有不合逻辑之嫌。既然公司法已经明确了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，“遵守法律、行政法规和公司章程”只应是义务的具体表现，如果将该条文表述为“违反义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”才合乎逻辑。我国台湾地区“公司法”第23条第1款的规定可资借鉴，即“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任。”
