三、董事自我交易效力的法律规制

　　在美国，现代判例法基本上确定由无利害关系董事或股东批准的交易要推定其有效，如果董事能够证明交易是公平的，那么该交易也不应该被撤销。[2]（P350）无利害关系董事或股东的批准程序为与公司进行自我交易的董事提供了一个“安全港”。美国45个州中的“安全港”成文法规定试图用不同的方式将董事与公司间的交易不应仅仅因为两者之间存在诚信关系而无效的观点法典化，这种放松的趋势被视为符合现代商业生活的需要和实践。[10]（P276）

　　然而，无利害关系董事或股东的批准能否排除法院对交易公平性的司法审查？美国《标准商事公司法》在1988年增加的F分章（第8．60节到第8．63节）对董事与公司间的自我交易进行了全面规范。按照该法第8．62节规定的字面意义上来看，其排除对已经获得无利害关系董事或股东批准的交易的公平性在司法程序中再进行审查。然而，对该法或者以该法为蓝本制定的“成文法律进行解释的判例并没有毫无偏颇地采取这一立场，并且确实有些判例似乎是拒绝了这种字面解释并且允许在司法程序中对交易的公平性进行查询”。[10]（P249）比如在Kahn v．Lynch Communication Systems（Del．1994）案中法院判决，遵守《特拉华州普通公司法》第144条的规定———无利害关系股东或董事的批准———只能将举证交易不公平的责任转移给原告。法院指出：即便是董事对有利害关系的现金兼并交易得到了由完全知情的独立董事组成的中立委员会的批准，对交易进行完全公平性的分析仍然是司法审查的唯一合适的标准。[2]（P354）在英国，法官们也通常认为未披露对合同本身没有直接的影响。但在有些情况下，当特定的权力的行使受到挑战，并且法院认为有必要考察该权力行使的实质性目的，确定该目的是否适当时，法院会发表意见。此外，“当自我交易原则被排除时，法院有义务仔细地审查某项交易，以便确定在进行该交易时董事是否真的在努力避免个人利益与公司利益的冲突……，董事的利益愈大，冲突便愈明显，那么法院愈会以一种妒忌的眼光来对待这项交易。”[11]英美国家的司法审判实践中都没有僵化地遵从“程序正义”原则，而是从公司和股东利益出发探究“实质正义”。

　　第一，确定公司的撤销权。在对董事自我交易批准程序从披露义务、批准机关及利害关系人回避方面做出相应完善的基础上，还应在公司法中明确规定公司对违反法定程序的董事自我交易有权申请撤销。有学者建议可以适用《公司法》第22条的规定撤销违反法定程序的董事自我交易。[5]（P238）笔者以为，该条不能且不宜适用于董事自我交易的撤销。首先，《公司法》第22条针对的是股东会或董事会决议的无效或撤销。如果说批准董事自我交易的股东会或者董事会决议违反了程序性规定可以依据该条申请撤销，对于未经股东会或者董事会决议的董事自我交易又当如何以决议程序瑕疵为由适用该条规定？其次，《公司法》第22条规定的申请撤销权主体是股东，而对于与公司利益相冲突的董事自我交易，应由公司行使撤销权，因为这涉及的是公司作为一方主体的对外交易行为，而非公司与股东之间的内部关系。最后，《公司法》第22条规定了60天的除斥期间，这是为了使非涉及实质违法的公司决议尽快处于效力确定状态，从而使该决议引起的其他法律关系稳定。但是违反法定程序的董事自我交易很可能已经损害了公司利益，而且涉及的是公司的诉讼请求权，因此不宜也不应适用该除斥期间。因此，有必要在公司法中规定公司对董事自我交易的撤销权，以明确违反法定程序的董事自我交易的法律效力，为公司提供维护其自身权益的救济途径。