由此可见,国际条约或外国立法是通过扩张解释“书面”的含义,以使仲裁协议对未签字的当事人生效;我国则是通过扩大解释“其他书面形式”的范围达到扩张“书面”的含义,以使仲裁协议对签字的当事人生效。两者解释的对象尽管有所差别,但异曲同工,均达到了扩张仲裁协议“书面”形式的目的。以前引英国《1996
仲裁法》第
5条第2款所列情形为例与我国进行比较,我们可以清晰地看出:1.前者“仲裁协议以书面形式达成,不论当事人签署与否”的规定,为我国法释[2006]7号第
1条所包含,同时,我国司法实践中的做法与前者规定相同。[20]2.前者“仲裁协议以书面通讯交换的方式达成”为我国法释[2006]7号第1条所包含。3.前者“如果当事人约定援引某项条款,只要该条款是书面的,当事人之间的协议即是书面的”与我国法释[2006]7号第11条第1款规定相同。4.前者“如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三人所记录,该协议即被证实是书面的”与我国“
合同法上代理人订立的仲裁协议对被代理人有约束力”的司法实践中做法大致相当。[21]但前者“仲裁协议可以书面形式证明”、“在仲裁和司法程序中,当事人一方书面主张存在一项协议,对方未书面予以否认的,则当事人之间视为存在书面协议”视为仲裁协议是“书面”的规定,我国现行法和司法实践中难以找到相对应的规定和做法。但笔者认为这也恰恰应是我国立法及司法实践应予借鉴和参考的。由此不难看出,我国司法实践中的做法与代表世界先进仲裁立法水平的英国《1996
仲裁法》的水平大致相当。由此足以证明我国司法实践的做法已经步入了国际先进水平的行列。
尽管大多数有关仲裁的国际条约及相关国家的仲裁立法和仲裁实务均要求仲裁协议必须采书面形式,否则,仲裁协议无效。[22]但是,因为仲裁协议“书面”形式正日趋扩张,且不以当事人签署为必要,所以,基于仲裁协议未采书面形式而认定仲裁协议无效的范围正日益萎缩。我国对此采取是排除当事人与仲裁机构仲裁申请权与仲裁案件受理权的立法模式。
《仲裁法》第
21条第1项将“有仲裁协议”作为当事人申请仲裁的条件之一。也就是说,当事人之间无仲裁协议则不符合仲裁申请条件。同时第4条规定:“……没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”通过申请与受理条件的限定,完全可以将没有仲裁协议的争议案件排除于仲裁委员会的管辖之外。既然如此,则仲裁协议的有效与无效的认定则没有任何意义。果真如此吗?回答是否定的。这就涉及到另外一个问题,即事后达成的书面仲裁协议的起点与终点的确定问题。
依照
《仲裁法》第
16条第1款,“其他书面形式”的仲裁协议包括纠纷发生前与纠纷发生后达成的仲裁协议两种类型。纠纷发生前达成的仲裁协议,一般指合同中没有订立仲裁条款,或者虽订有仲裁条款,但对仲裁条款进行变更,或者虽订有仲裁条款,但约定不明(仲裁事项或者仲裁机构约定不明),事后达成补充,在纠纷前达成的仲裁协议。该种类型的仲裁协议与民商事合同同时达成的仲裁条款相比,只是在民商事合同之后(起点)而在纠纷发生前(终点)的期间内达成,对当事人的申请与仲裁机构的受理均不构成法律上的障碍。但对于纠纷发生后达成的仲裁协议,其达成的起点与终点,特别是终点的确定存有争议,应当进行分析研究。
依照
《仲裁法》第
16条第1款、第
18条,纠纷发生后达成的仲裁协议包括事先无请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议,与事先有请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议两种类型。前者系指民商事合同中没有仲裁条款,而在纠纷后达成的仲裁协议;后者指的是民商事合同中有仲裁条款,后对仲裁条款进行变更,或者对约定不明的事项进行补充协议而在纠纷发生后达成的仲裁协议。对于该两种类型仲裁协议的达成的起点,应当是纠纷发生后当无异议。但对于仲裁协议达成的终点,究竟是指仲裁机构受理之前,还是指仲裁裁决作出之前,在司法实践中存在两种对立的观点:一种观点认为,纠纷发生后仲裁协议达成的终点,应当是当事人向仲裁委员会申请仲裁前的某日或者与申请仲裁同日。理由是,依据
《仲裁法》第
21条,当事人申请仲裁的法定必备条件之一是“有仲裁协议”,如果申请仲裁时尚无仲裁协议,则不符合申请仲裁的条件,仲裁委员会也不应受理。另一种观点则认为,纠纷发生后仲裁协议达成终点的确定,应当至仲裁裁决作出之前的任一之日。理由是,现行
《仲裁法》对纠纷发生后达成的仲裁协议的终点没有规定。