抽象化思考和类型化思考在第一个步骤上并没有什么区别,它们都是在具体事物中区分出一般的特征并赋予其名称,但是在第二个步骤上,两者存在根本的区别。在抽象概念的思考中,事物的一般特征被确定为孤立的要素,同时通过一再地放弃这些要素,就建构出愈来愈一般的概念;而类型化思考则不然,它让类型的构成要素维持其结合的状态,通过这种方式,类型化思考尝试在思想的掌握阶段,也还能够维持类型形象上的整体性。(参见吴从周:《论法学上之“类型”思维》,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛——纪念杨日然教授》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第338页。)因此,类型概念和抽象概念的根本区别在于:类型是以评价观点为其建构因素,而抽象概念则是以表达该概念特征的语言符号的可能的意义范围为其建构要素。虽然抽象概念也是在评价观点之下被挑选出来的,但是抽象概念的适用,原则上不考虑这种评价观点,抽象概念的存在已经代表着评价之存在。类型概念的最大贡献在于,它使我们突破了抽象概念思考方式的限制,这也使得在概念法学破产之后建构一个开放的法律体系成为可能。但是在法律体系的建构过程中,类型概念并不能完全代替抽象概念,只是抽象概念的使用范围比以前要小得多,而且我们也将发现原先以为是在进行抽象概念思考的地方,实际上是在进行类型化思考。
自从类型概念进入法学领域之后,有学者开始运用它来说明权利的本质。拉伦茨在《法学方法论》一书中多次提到权利是一个类型概念,但是他并没有从正面描述过权利概念。在《德国民法通论》中,拉伦茨试图对主观权利进行描述。他首先指出,很长时间以来,不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力,但是他们的定义只是根据法律逻辑,而不是根据权利的内在意义(法律伦理和法律目的)来对权利下的定义。如果我们想了解权利的意义,我们可能就会问,我们为什么需要一个权利,权利的概念在整个私法制度中的意义是什么?回答应该是一个开放式概念,或者是一个框架概念,这个概念应该能够适用于不同种类或不同类型的权利,并且是我们在现行法律中所认识的。(参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第276页。)拉伦茨本人给出的权利的框架概念,也就是类型概念是这样的:“某人拥有一种权利,意思是说,他依法能享有什么,或者应该享有什么。这当然不是一个定义,只是一个框架概念。所谓‘什么’,所谓某人享有,可以有各种情况。它可以是对人的‘尊重’或不得侵犯,也可以是权利人权利人自己单独保有的有关一种客体的行为范围,也可以是另一个人(权利人的债务人)的给付义务,还有,像我们所看到的,其他的一些什么。因此就产生了各种不同类型的权利。”[26] (P280)
坦率地说,拉伦茨并没有能够运用类型概念对主观权利进行恰当的描述。根据他本人的说法:“假使欠缺——促使立法者联结此种类型与该当法效果的——价值观点,规范性的真实类型及法的构造类型均属不可想象。”[25] (P100)但是在上述对主观权利的描述中,这种价值观点根本没有表现出来,“依法能够享有什么,或者应该享有什么”的表述甚至还不如耶林的“权利是法律所保护的利益”来得清楚和明白,利益说至少表达出了法律创设主观权利的目的所在,这也是一种价值观点的表达,尽管利益本身并不是权利。笔者认为权利作为一个类型概念应该这样来描述:权利是法律为了保护特定主体的特定利益而赋予其基于自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的法律上的资格。在上述类型描述中,利益是外在要素,资格是内在形式要素,自由意志是内在实质要素,这也是权利的核心要素。为了更加清楚地说明上述作为类型概念的权利,我们有必要作进一步的分析。
第一,在对权利的描述中涵盖利益、意志和资格这三个要素,是为了在整体上描述作为类型概念的权利。尽管类型表现为一种普遍的东西,但并不是所有普遍的东西都是类型,因为它也可以表现为一种抽象概念,而类型涉及到的是一种整体性的普遍的东西。因为“并非个别、特殊的特征可以称为系‘类型’,只能是一种‘特征——整体’,或者某程度上可以说‘综观统一性’,这个意义下的普遍的东西,……这种类型——普遍之整体性的看法,对类型学有特别的重要性。”(吴从周:《论法学上之“类型”思维》,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛——纪念杨日然教授》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第328-329页。)
第二,将权利描述为是一种法律上的资格,是为了将法律上的权利与道德上的权利区分开,但是单纯地将权利描述为一种资格并没有包含多少价值评判。如果不对它进行进一步的描述,这只不过是一种循环,它只是说明了权利和法之间的关系。权利之所以只能作为类型概念进行描述,并不是因为它是一种法律上的资格。当我们将权利界定为是法律上的资格时,事实上还是在进行区分性的思考,我们只是为了把法律上的权利与道德上的权利区分开。但是在上位层次上作区分性的,即非此即彼的思考,并不意味着区分出来的事物也必须作抽象概念的思考,这种上位层次的区分性思考只是划定一个思考的范围,而在这个范围中仍然可以作类型化思考。例如游戏是一个类型,它无法被精确地界定,但是我们可以在其中非此即彼地区分出球类游戏和棋类游戏,但是球类游戏仍然是个类型,尽管我们又可以非此即彼地将其区分为用手打的球类游戏、用脚踢的球类游戏和既用手打又用脚踢的球类游戏,但是用手打的球类游戏仍然是个类型,因为它仍然包括用不同工具或者用手打不同的球类,以及用不同的规则打同样的球类等彼此过渡的游戏种类。
第三,将权利描述为保护特定主体的特定利益而赋予其一种法律上的资格,是为了说明法律赋予特定主体以权利的目的。利益本身也是一个类型概念,如果我们将其描述为是对人有好处的东西,那么人们无法对利益作出非此即彼的判断,人们只能根据其强弱程度不同作出大致的评价。立法者或者是法官也正是根据具体利益的强弱程度而决定是否赋予特定主体一个特定的权利,或者是否支持特定主体关于特定权利的主张。例如,在四川广汉发生的“亲吻权”案例,无论法官最终是否支持原告的主张,这都将涉及法官对原告的特定利益的评价。权利之所以只能作为类型概念进行描述,并不是因为它是一种为了保护特定主体的特定利益的法律上的资格。确实,利益也是一个类型,但是权利并不是利益本身,权利只是保护利益的一种手段,因为通过单纯地为他人设定义务也可以达到保护特定人利益的目的。尽管利益本身并不是权利,但是基于类型概念的整体性特征,我们在对主观权利进行描述的时候还是应该将利益的要素表现出来,因为利益是法律赋予特定主体特定权利的目的所在。而且更加重要的是,我们可以通过对利益的区分达到对权利进行分类的目的,因为利益实际上是权利客体的抽象表述。尽管这是通过权利的外在要素对权利所作的分类,但是很多时候这种分类还是非常重要的。
第四,将权利描述为是特定主体基于自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的法律资格,是为了说明主观权利的核心意义所在。因为意义性是建构类型的要素,类型的意义性是指考虑到作为建构因素的重要性或评价观点,以联结具有同等意义性之事物的特性。法律类型正是通过总括法律上具有同等意义的现像建构而成的。(参见吴从周:《论法学上之“类型”思维》,杨日然教授纪念论文集编辑委员会:载《法理学论丛——纪念杨日然教授》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第323页。)具体到作为类型概念的权利,它的核心意义就是当事人的自由意志。相信通过前文的考察,我们已经非常清晰地了解了权利与个人主义之间的关系,而个人主义的核心就在于强调人本身的自由意志。同时自由意志本身也是一个类型,因为意志是不可测量的,它在法律上可以表现为各种行为的可能性。我们目前只能根据自由意志表现的强弱程度,将其大致区分为支配力、请求力、形成力和抗辩力等,与这种自由意志的区分相对应,权利也就相应地区分为支配权、请求权、形成权和抗辩权等,这是对权利本身的分类。首先,我们应该了解上述自由意志的不同区分是一个历史的发展过程,在中世纪主观权利开始出现萌芽的时候,当时的学者都是将主观权利与支配力直接联系在一起的,这一状况直到萨维尼那里也没有根本的改变。随后温特沙伊德从罗马法上的诉的概念出发抽象出了请求权的概念,请求权的出现也使得抗辩权凸现出来,而形成权的概念则要到1903年才由德国法学家埃米尔·泽克尔提出来。其次,在上述这些权利的区分中并没有截然不同的界限,所谓的“物权的债权化”和“债权的物权化”实际上就是支配权和请求权之间的滑动;同时在权利和义务的区分中也开始出现中间状态。再次,上述历史发展过程远不是对自由意志区分的终结,而且也不可能终结。美国法学家霍菲尔德对权利的分析实际上就是对自由意志所作的与传统大陆法系不同的进一步的区分。