为权利的意志说正名
一个类型化的视角
方新军
【摘要】权利的意志说最符合权利的本质。权利否认说以整体主义和社群主义为理论基础，忽略了个人的终极价值。利益说尽管指出了法律规定权利的目的，但混淆了目的和手段的关系，同时其功利主义的理论基础也容易导致对个人终极价值的否认。资格说指出了道德权利和法律权利的区分，但是混淆了法和权利的关系。权利不能通过抽象概念进行非此即彼的界定，而只能通过类型概念进行描述，因为权利始终是个开放的结构。在作为类型描述的权利概念中，自由意志是内在核心要素，资格是内在形式要素，利益是外在要素。
【关键词】权利；意志；利益；资格；类型
【全文】
权利的意志说最符合权利概念产生的历史，但是正如黑格尔所指出的：“基于历史上原因的发展不得与出于概念的发展相混淆，而且历史的说明和论证也不得扩展而成为具有自在自为地有效的那种论证的意义。”[1] (P5)因此自从权利的意志说诞生以来，各个学科的学者都试图从不同的角度对权利的意志说进行批判，并提出自己的观点，但是在权利这个复杂的思想海洋里，学者们的主要贡献在于通过自身的碰撞向他人提示暗礁的所在，安全航道仍有待被发现。（参见[英] H. L. A.哈特：《在功利与权利之间》，曹海军等译，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第19页。）本文力图从历史和逻辑两个层面为权利的意志说正名。
一、意志说的由来及其受到的挑战
在公元14世纪以前的社会中，包括古希腊和古罗马都不存在明确的权利概念，因为这些社会仍然是整体主义占据主流的社会。权利概念是个人主义兴起的产物，而个人主义与自由意志主义在发展线索上是暗合的，因此权利概念也是自由意志主义兴起的产物。（参见方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》2007年第4期。）
尽管学界对于谁是第一个提出权利概念的人存在争议，但是不同的观点都有一个共同之外，即认为第一个将主体的自由意志和ius (法)联系起来的人，就是权利概念之父。一般认为帕多瓦的马西利乌斯在1324年出版的《和平的保卫者》(大卷)一书中首次区分了ius (法)的两种意义。在第一种意义上ius与lex (律)的意思是一样的，而lex就是对处于人的意志控制之下的行为的要求、禁止或者允许。在第二种意义上ius指的是人们自愿的行为、力量或生成的习惯，只要它们是与第一种意义上的ius的意义相一致。因此，当某人在与第一种意义的ius相一致的前提下，想要或者实际使用某物时，我们通常说这是某人的ius。（SeeMarsilius ofPadua，DefensorPacis，Translation and Introduction byAlan Gewirth， University ofToronto Press， 1980， pp. 187-192.）上述分析是欧洲大陆国家语言中客观法和主观权利区分的源头，因为法律制定出来时它只是客观存在的法律，只有当主体根据自己的自由意志去主张这个法律的时候，这个法律才变成他的法律，也就是主观的法律，这就是他的权利。同时马西利乌斯在对所有权的分析中将权利和人的意志牢牢地联系在一起，他首先指出所有权是ius的一种，在严格的意义上所有权是指在与lex相一致的前提下某人主张某物的首要的能力，而这种能力就是一个人合法地获得某物的实际的和惯常的意志。正因为所有权表现为当事人的意志，因此法律允许一个人根据自己的意志，在不与法律相违背的情况下，以各种方式取得所有权，同时法律也允许当事人根据自己的意志放弃所有权。（SeeMarsilius ofPadua，DefensorPacis，Translation and Introduction byAlan Gewirth， University ofToronto Press， 1980， p. 192.）马西利乌斯的上述论述通过威廉·奥卡姆的唯名论的整合，再经过西班牙后期经院神学家和人文主义法学家的论述顺利地来到后世。
在哲学领域首次对权利的意志说进行完整说明的是康德。康德首先将意志自由确定为实践理性的三项公设之一，即“必须预先认定，人是可以不受感性世界摆布的，能够按照灵明世界的规律，即自由的规律，来规定自己的意志的。”[2] (P319)康德指出：“实践的诸原理是包含有意志的一个普遍规定的那些命题，这个普遍规定统率着多个实践的规则。如果这个条件只被主体看作对他的意志有效的，这些原理就是主观的，或者是一些准则；但如果那个条件被认识到是客观的，即作为对每个有理性的存在者的意志都有效的，这些原理就是客观的，或者是一些实践的法则。”[3] (P21)尽管准则与法则都和人的意志相关，但是在康德的哲学体系中，意志被区分为W ille和W illkür，直译就是意志和任意。W illkür是直接与行为有关的意志，而W ille并不直接与行为有关，“如果这种活动兼有追求那渴望对象的行动力量的意识，它便构成一种W illkür；如果这种意识不与选择行动发生联系，那么，这种意识活动就称为W ille”。[4] (P12)因此法则来源于W ille，准则来源于W illkür。但是康德显然对人的W illkür评价更高，因为“W illkür对人来说构成自由意志。如果意志仅仅指一种单纯的法则，那么，这种意志既不能说是自由的，也不能说是不自由的，因为它与行为没有直接的关系，但它为行为的准则提供一种法则，因此，它就是实践理性自身。所以，这种意志作为一种能力，它本身绝对是必然的，它不服从于任何外在的强制。因此，只有在自己的有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。[4] (P29)因此，如果说人民通过联合W ille制定客观的法律，那么人们通过W illkür，也就是自由意志去执行或运用这个法律时，这个法律就变成了主观的，也就是变成了他的法律，这就是他的权利。这样由马西利乌斯首先区分的ius的两种意义终于在康德这里得到了彻底的理论说明。
康德之后的费希特、谢林和黑格尔，尽管哲学体系存在差异，但是他们均从自由意志的角度说明权利的本质。哲学理论上的成熟必将影响到法学，德国潘德克吞学派的代表性人物冯·萨维尼指出，正是因为法律规则的规定，从而确定了个人意志的范围，在该范围内，一个人的意志相对于其他人的意志居于独立的支配地位。因此法律关系的本质应该被界定为是个人意志的独立支配领域。（See Federico Carlo di Savigny，Sistema delDiritto RomanoAttuale， VolumePrimo，Traduzione diVittorio Scialoja， 1886， p. 337.）尽管萨维尼并没有直接将权利的本质界定为人的自由意志，但是很多时候，他在讨论法律关系时实际上就是在讨论权利本身，因此他的理论“对后来的学说汇纂体系中主观权利这个核心概念具有决定性的意义”。[5] (P363)权利意志说的经典表述最终由伯恩哈德·温特沙伊德提出来：“权利是法律赋予主体的能力或者是意志的支配力。”[6] (P169-170)
权利的意志说在大陆法系(包括前苏联的学说理论)和英美法系均有广泛的支持者，英美法系中具有代表性意义的“要求说”、“选择说”和“优势意志说”都是意志说的变形。尽管意志说最符合权利概念产生和发展的历史，而且在西方学界也拥有广泛的支持者，但是自意志说产生以来，它就一直在宏观和微观的层面上受到多重的质疑和挑战。在宏观方面，由于意志说以个人主义作为方法论的基础，因此当个人主义遭受整体主义或者社群主义的质疑时，权利的理论基础将会丧失，从而导致对权利概念的否认；另外一部分学者并不直接反对个人主义，但是他们从否认自然权利入手，进而否认主观权利和客观法的区分，并得出权利就是法律的结论。在微观方面，有一部分学者在法学理论内部以具体的权利类型为分析样本，探讨权利和法的关系，并通过否认权利意志说，最终达到否认权利本身的结论。另外一部分学者并不否认权利概念本身，但试图通过其他理论来代替权利的意志说。功利主义者认为权利的本质不是自由意志，而是利益。另外一些学者从权利和法之间的逻辑关系出发，否认权利的意志说和利益说，并认为权利的本质是资格。
