诚然,现实中“以权利制约权力”的模式,限于个体力量的局限,效果捉襟见肘,其更多地只是体现在消极的保护自身权利不受国家权力的侵害上,而没有积极地有效地将“制约”权力的行为从被动化为主动。
(三)规则维度:以法律规制行政权
以法治权是人类治理社会的古老传统,是现代国家和政府的一条宪政法则,是传统的法律功能,是基础的控权方式。从亚里士多德的“良法之治”到拉兹的“恶法亦法,”从法治主义的“法律的统治”到批判法学提出的“法治的解体,”[15]法治的精髓始终是政府权力的控制和公民权利的保障。法治并非简单地实行法律工具主义式的“法制”(rule by law),而是进行“法律的统治”(rule of law)。行政权的法律控制本义是国家立法对行政权的原则、范围、标准、程序做出明确界定,使行政权的实施依据法律,符合法律,违法必究。 “法律不但是政府维护社会和有效统治的工具,法律更是赋予和限制政府权力,防止政府滥权,从而保障人民的权利和自由的重要机制—一种宪政机制。”[16]难怪托马斯·富勒站在法律的界碑上自豪地高呼:“你决不是那么宝贵,法律在你之上。”
以法律规制行政权的基本要求是:第一,在立法目标上实现控制性与创造性的有效互动。法律应通过清晰、精确的规则厘定国家和政府的权力的范围、行使规定及限制;立法尽量减少弹性规则,消除“法律隐含权力”,力图将行政权严格限制法律编织的“牢笼”中。第二,在立法价值上坚持合法性与合理性的有机统一。法律应体现现代社会的基本伦理价值,遵循正义秩序,尽量减少恶法的滋生;同时法律赋予行政必要裁量、判断和选择空间,以保障行政秩序和效率,达致具体个案的正义。第三,在法律实践中执行法律,遵守法律,树立法律的权威。徒法不足以自行,树立宪法至上的权威,培养人民和政府的法律信仰,使法律成为人们日常生活中践行的生活规范和行为准则。
规则模式下的立法规制也有无法避免的缺陷:源于立法者的有限理性和语言工具的局限性,法律的普通性、稳定性与行政的特殊性、变化性的矛盾,立法机关所立之法难以精确定位并细致规范行政权,面对咄咄逼人的行政权也是力不从心。
(四)制度维度:以程序控制行政权
正当程序是权力运行的控制纽和安全阀,“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[17]行政程序是控制行政裁量权态意的一种有效模式,它对行政权的控制更积极、更全面,把对行政由单纯的结果控制转向了对行政过程和行政结果的双重控制。程序所具有反思性、交涉性、沟通性、过程性、参与性和包容性,使社会公众、行政相对人、利害关系人提升主体感和认同感,利于对行政权的有效监督,也利于行政权的效果实现。理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径,既能保证行政权能动性的发挥,又能尽量地减少行政权的破坏性进而有效地保障人权,“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”