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侵权救济、救济成本与法律制度的性质

  

  在救济性交易中,当事人双方同样是追求自身利益最大化的经济人,任何一种救济方案都不能保证对于双方来说都是最优的。因此,至少从理论上说,没有任何一种方案能够保证必定为双方自愿地接受。因此。如果我们将侵权救济完全交给当事人自己,可能的结果便是,当事人就补救方案而进行的谈判可能会无止境地进行下去。如果双方就补救方案的选择而进行的谈判是没有成本的,不论最终的方案如何,也不论相关的谈判进行到什么时候,都是无关紧要的。问题是,当事人之间的任何一次交涉和谈判都意味着要发生一定精力、时间甚至金钱、财产的消耗。交易成本的存在,需要我们从法律的角度重新思考这个问题。


  

  在考虑交易成本的情况下,除了保障交易的自愿性以外,法律应当考虑的另一个重要问题就是如何降低交易成本。但只要仍然是当事人自己处理问题,就不能直接以牺牲自愿性来降低交易成本。法律只能通过间接的手段对当事人之间的侵权补救交易进行调节和控制。影响交易成本的因素很多,但如果交易可以无休止的进行,就不可能有效地控制交易成本。因此,法律介入的最佳径路是创造一种机制,迫使当事人在不能以极低的交易成本达成补救协议时,尽快地结束交易,而采用其他方式寻求对权利侵害的补救。由于这种补救是基于双方当事人交易努力的失败的基础之上的,因而,只能借助当事人以外的第三方的力量。在法学者的眼中,法律上的救济往往不包括当事人双方通过交易解决民事权利的侵害,而仅仅包括各种借助第三方力量解决当事人之间纠纷的手段。


  

  就民事权利受侵害后的救济而言,第三方力量的利用可以在不同程度上进行。首先,第三方力量的利用可以在当事人协议的基础上进行。在当事人协议的基础上引入第三方的力量,取决于当事人双方协议的结果,这种协议可能仅仅赋予第三方调停的权利,在第三方仅仅享有这种权利的情况下,最终的决定仍由双方当事人作出,第三方可以提供一个对双方来说都较为公平,能够为双方接受的方案,但这种方案不具有直接的约束力。民间调解就是在这种程度上利用第三方力量的。当事人也可以通过协议赋予第三方作出最终决定的权利,在双方不能达成协议的情况下,第三方可以以自己的名义作出决定,选择对双方都具有拘束力的处理方案,商事仲裁便是在这种程度上利用第三方的力量。协议基础上利用第三方力量,仍有赖于双方协议的达成,由于交易成本是双方承担的成本,受利益最大化的驱动,降低交易成本也是双方当事人的基本追求,因此,在双方当事人预期通过在这种程度上利用第三方力量能够以低于自行解决的交易成本解决纠纷时,他们总是倾向于达成相关的协议。


  

  但是,由于第三方的能力、第三方处理问题的公正性等问题的存在,当事人双方对于第三方处理结果的预期可能存在较大的差异,因而,将争议交给第三方处理的协议可能很难达成。达成协议的难度越大,同时也意味着双方当事人协议由第三方处理问题的交易成本越高,由此可见,如果法律规定在民事权利受到侵害时,当事人只能通过双方直接的交易或协议确定的第三方处理,则争议处理的交易成本同样难以有效地控制。为了避免这个问题,法律应当提供一种由单方提起、双方必须接受的强制性利用第三方力量的最终解决机制,这种机制就是法律确认的特定案件的最终解决机制。为有效地控制纠纷解决的成本,这种机制必须是当事人一方可以发动的机制;它必须是最终的解决机制,它同时还应当是可以违背当事人一方的意愿作出强制性决定的机制;它作出决定必须按照固定的标准,且必须能够产生最终的效力。这种机制一般为法院的司法,但也可能是符合这些条件的其他机构的裁决行为。当任何一方当事人预期协议利用第三方的成本高于利用这种强制性机制的成本时,他便可能采用这种强制性的机制。



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