侵权救济、救济成本与法律制度的性质

许明月

　　侵权是一种社会现象，这种社会现象的控制需要运用不同法律手段。民法对侵权现象的控制是通过民事侵权救济制度而实现的。民事侵权救济制度是建立在当事人意思自治基础之上的民事侵权控制手段，其基本的逻辑径路是：在发生民事侵权事件后，由受害人与侵害人通过谈判解决侵权纠纷，同时，法律提供根据一方当事人请求即可发生的强制性纠纷解决机制，在当事人通过谈判不能达成协议时，任何一方可以请求第三方按照特定的程序解决纠纷。无论是当事人之间的谈判，还是第三方应当事人请求而介入民事侵权纠纷的解决，其结果都是在确定侵权构成的情况下，使侵害者一方承担不利的后果。民事侵权制度正是通过这种民事侵权救济手段使侵害人承担不利后果而实现对侵权现象的控制的。在通常情况下，这种控制手段是有效的，但是，由于各种因素的影响，仅仅依靠这种手段，侵权现象显然不能得到有效的控制（即将侵权现象控制在一种理想的状态）。影响民事侵权救济制度发挥有效作用的因素很多，其中，救济成本是一个重要因素。本文试图揭示救济成本如何影响民事侵权控制手段发挥有效作用，并以此说明，在民法侵权制度之外，建立带有强制性，具有管理、预防、控制功能的其他性质的侵权控制法（包括经济法）的必要性。

　　一、权利侵害、交易成本与侵权救济的一般途径

　　法律直接界定的权利和契约界定的权利，都有可能受到权利人以外的其他人直接或间接的侵害。由于权利的私的性质，在权利发生侵害时，公共机构一般采用不告不理的原则，听任侵权人与受害人通过交易对权利的侵害进行补救。此所谓交易，是指侵权人与受害人相互之间就如何处理已经发生的权利侵害事件而进行的谈判并最终达成解决侵权纠纷的协议的行为。只要交易的结果是双方自愿达成的，即便该结果对一方严重的不公，也没有必要要求交易双方重新进行谈判，达成新的协议。在这里，由于权利的可放弃性，法律的基本作用在于保证交易的自愿性，而非交易的公平性。例如，甲建造房屋，占据了乙享有使用权的一块土地，如果没有侵害其他人的合法利益，则这种侵权，完全可以由甲乙双方协商处理。协商的结果可能是：（1）甲撤除在乙的土地上建造的建筑，将侵占的土地退还给乙，并在这个前提下，再支付乙1000元的赔偿；（2）撤除建筑，将土地退还给乙，但不进行赔偿；（3）仅仅支付1000元的赔偿；（4）乙放弃自己的权利主张，听任甲占用这块土地，甚至将被占用土地的权利转移到甲的名下，不需要任何赔偿；等等。所有这些结果，尽管具有极大的差异性，但只要双方的协议是在自愿的基础上达成的，公共权力就没有必要强制甲要按照一定的标准给予乙充分、公平地补偿。但是，从另一方面来看，在发生侵权事件后，如果当事人一方不愿意接受某一补救方案，则无论该方案对不愿接受的一方多么公平，多么有利，他都有权利不接受，例如，在上述例子中，即便通过诉讼，乙最多只能取得1000元的赔偿，而甲提出愿意退出土地，另外给予乙20000元的赔偿，乙仍然可以不接受这样的侵权补救方案。尽管乙有些不理性，但在侵权确实发生的情况下，这仍然是他的权利。由此我们可以看出，在民事权利受到侵害的场合，如何对侵权进行补救，应当也由当事人通过交易来解决，在交易解决的前提下，法律的基本作用是保证交易的自愿性，当事人采取的补救方案，无论是多么不公，只要是自愿达成的，都应当是有效的；相反，不论它如何的公平，但只要是非自愿的，它都不应当是有效的。在这里，公平必须让位于自愿。法律的作用就在于如何保证双方的交易是真正在自愿基础上达成的交易。