另一种观点则认为,尽管《
物权法》第
106条第1款将动产善意取得与不动产善意取得合并规定,但仍应区分动产和不动产的受让人的善意判断标准。对于动产的受让人可以认为其具有重大过失而不知道时非属善意,但是对不动产善意取得而言,应当以受让人对登记的信赖作为判断关于不动产“善意”的判断标准。在通常情况下,只要受让人信赖了登记,就推定其是善意的,除非其是先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。[57]具体理由在于:首先,动产的占有的公信力低于不动产登记的公信力,因为不动产登记有国家的信誉作为支持。其次,我国《
物权法》第
16条第1句明确规定了登记簿的推定效力,却没有规定占有的推定效力,这一细微区别表明我国《
物权法》上登记对于不动产的权利推定效力似乎高于交付对动产的权利推定效力。[58]
笔者赞同第二种观点,即不动产和动产取得人的善意应当采取不同的判断标准。就不动产的取得人而言,真实权利人不能证明取得人知道登记簿的记载错误或者登记簿上已有异议登记,那么就应当认为是善意的。简言之,真实权利人负有证明取得人非善意的举证责任。而在动产的善意取得中,判断取得人善意与否时应考虑其有无重大过失。除上述学者已经阐明的理由之外,本文还有以下一些理由:
首先,尽管目前我国的不动产登记制度尚不完善,登记机构也不统一,由此使得登记错误的情形时有发生。但是,通过给第三人施加探求真实权利状态的义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上,显然是不公平的。在我国,由于法治不健全、社会诚信度低,造成登记簿错误的原因很多,第三人很难进行相应的调查,从而发现登记簿的错误。从不动产登记实践来看,大量的登记错误是由于无权处分人通过伪造的各种申请材料所致。例如,根据上海市浦东新区房地产登记处的调查,在不动产登记实践中常见的造假、用假行为主要表现为: (1)采用伪造的身份证申请登记; (2)伪造委托公证文书、司法裁判文书后办理房地产登记。其中,尤以伪造的公证文书居多。仅2009年一年,该登记处查出的当事人欲以伪造的公正文书骗取登记事项就达46件。[59]对于这种通过伪造各种法律文书的方式造成的登记错误,即便是登记机构都很难发现,要求受让人对此尽到所谓注意义务,显然不妥当。因此,给第三人施加注意义务的做法是不利于维护交易安全,同时又降低了交易效率。
其次,是否以受让人应当知道登记簿错误而由于重大过失而不知作为排除其善意的情形,核心问题在于究竟是强化还是弱化登记簿的公信力。如前所述,德国民法中对不动产善意取得受让人善意的界定采取的就是“不知道登记簿的记载错误”和“登记簿上没有异议记载”,这种标准显然是强化了登记簿的公信力。而要求受让人在交易中不能完全信赖登记簿还必须尽到一定的注意义务,实际上是弱化了登记簿的公信力。考虑到我国不动产登记制度正在完善的过程中,登记簿的公信力尚未真正建立起来,出于法政策的判断,应当采取强化登记簿的公信力的立场,使交易当事人更信赖登记簿的记载。那种认为受让人应知而因重大过失不知登记簿错误也不构成善意的主张,容易造成司法实践中过分宽泛地解释受让人“应知”的范围,从而极大地削弱登记簿的公信力,甚至会使得交易当事人完全漠视不动产登记簿的存在。
再次,对不动产受让人的善意采取更为宽松的判断标准并不会使真实权利人处于不利的境地。因为《
物权法》已经为其提供了很强的保护:依据《
物权法》第
19条第1款,权利人或利害关系人在发现登记簿的记载存在错误时,可以进行更正登记,消除登记簿的错误,进而避免他人的善意取得。而在更正登记完成之前,权利人或利害关系人还可以依据《
物权法》第
19条第2款进行异议登记,从而迅速地、暂时地切断登记簿的公信力,避免他人善意取得。也就是说,更正登记和异议登记就是为了使真实权利人免受他人善意取得其不动产物权的风险而设置的措施。从这个意义上说,不动产登记簿的公信力也具有预防性功能,即由于存在信赖不正确登记簿而善意取得之可能,从而促使所有的不动产登记的参与人(包括真实权利人、登记机构)必须更加谨慎,以使登记簿尽可能少地出现不正确,或尽可能合理地去排除登记簿的错误。[60]如果要求受让人负有一定的注意义务,势必使得不动产善意取得在实践中常常难以适用,那么真实的权利人、利害关系人没有什么动力去进行更正登记和异议登记,登记簿的公信力的预防功能也就难以发挥,从而进一步导致登记簿出现错误的概率升高。另一方面,《
物权法》第
21条第2款对于登记机构就登记错误造成真实权利人损害的赔偿责任实行的是严格责任,即无论何种原因造成登记错误,从而使真实权利人因他人善意取得而遭受损害时,登记机构即便没有对此没有过错,也应当向真实权利人承担赔偿责任。[61]这种规定已经足以保护真实权利人的合法权益,没有必要再通过给受让人施加注意义务去过度地保护真实权利人。
需要指出的是,在德国法上,就不动产善意取得中取得人善意的界定,通说与联邦最高法院的判例采取的是一种“纯客观化”的立场,即只要登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利取得提供了支持,就认为取得人是善意的,不以取得人事实上是否查阅了登记簿为前提。这是因为《德国民法典》第892条中对于登记簿的正确性采取了拟制的方法,即为了维护取得人对登记簿的信赖而将登记簿的记载“视为”正确。[62]就我国不动产善意取得中取得人善意的界定,笔者认为,不能采取德国法那样纯客观化的模式。即单单是登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利提供了支持还不够,还应当要求取得人实际查阅了登记簿并从登记簿上知悉了让与人为登记权利人。这是因为:首先,由于长期以来我国的不动产登记制度非常不完善,不动产交易的当事人更信赖的是不动产权属证书,而并未形成对登记簿的信赖。因此要求取得人查阅登记簿有助于使人们在今后的交易中逐步形成对登记簿的信赖。其次,要求取得人查询登记簿也并不会给取得人增加负担。以往由于登记机构种种不合理的限制(如限制查询主体、高额的查询收费等),交易当事人往往难以查阅登记簿,此时要求取得人必须查阅登记簿显然是不现实的。但《
物权法》颁布之后,我国各地的不动产登记机构已经按照《
物权法》和相关法律法规建立了登记簿,《
物权法》第
18条也明确赋予了权利人和利害关系人查询复制权,因此要求取得人查阅登记簿并不会给取得人增加负担。[63]况且,与真实权利人将会因善意取得而丧失不动产物权这一相当严重后果相比,要求取得人在交易时查阅登记簿也不为过。