在动产的善意取得中,由于占有的推定效力弱,动产的善意取得以权利外观与诱因原则为共同的理论基础,所以取得人不应过分信赖“占有”这一权利外观,还应当尽到适当的审查义务(Nachpruefungspflicht),故此对其善意与否应提出更高的要求。依据《德国民法典》第932条第2款,取得人如果“明知或因重大过失而不知动产不属于让与人之所有者,即为非善意”。也就是说,在动产的善意取得中,取得人主观上除了必须是不知道动产不属于让与人所有这一事实外,还必须应当知道而非因重大过失不知道。判断取得人是否具有“重大过失(grobeFahrlaessigkeit)”乃是一个事实问题(Tatfrage),需要考虑特定案件中的具体情况而定,如出让人与取得人的个人情况、行为的方式及众所周知的社会生活经验等因素。[34]德国联邦最高法院的判例为动产取得人的重大过失勾勒了一个基本的轮廓,即如果取得人“根据整体情况以一种不寻常的重大程度违反了必要的谨慎,而且未注意到在该案中任何一个人都本应弄清楚的东西时”,他就具有重大过失。[35]
二、《
物权法》区分了不动产登记簿的公信力与动产善意取得
(一)登记簿公信力与动产善意取得区分否定说的主要理由
《
物权法》颁布之后,学者围绕着该法第
106条就是否仍应区分登记簿公信力与动产善意取得展开热烈讨论。许多学者认为,由于《
物权法》第
106条第1款是对动产和不动产善意取得的统一规定,因此我国法未如德国法那样区分登记簿的公信力与动产的善意取得。在这些学者看来,《
物权法》之所以不区分二者主要是出于以下考虑:
首先,我国的不动产登记制度尚不完善,不仅是登记机构不统一、登记簿不统一(土地登记簿与房屋登记簿分立),[36]而且实践中登记错误的情形也较为常见。例如,由于登记机关的错误或遗漏、法定物权、不动产登记簿外的法律变动、夫妻共有或家庭共有的财产只登记了部分成员、出于规避法律的考虑等原因,往往导致登记簿的记载与真实的权利状况不一致。[37]在这种情况下,采取登记簿的公信力对于真实物权人的保护是不利的。[38]因此,受让人仅仅凭借自己没有过失地信赖了不动产登记簿的记载,就可以取得不动产物权,这对于真实物权人未免过于苛刻。所以,需要对交易相对人再增加一些要求,如要求必须是有偿的交易行为且价格合理、不动产已经变更登记或被交易的相对人占有等,才能公平合理地平衡交易相对人和真实物权人之间的利益关系,这些条件难以被公信力制度所容纳,却正是善意取得制度的题中应有之义。[39]也正因如此,《
物权法》第
106条才对动产和不动产的善意取得做出了统一的规定。
其次,《
物权法》并未如德国民法那样,对所有基于法律行为的不动产物权变动实行登记生效要件主义。依据《
物权法》等法律的规定,土地承包经营权、宅基地使用权和地役权实行登记对抗主义。因此,不动产登记簿的公信力的适用范围有限,因为不需要登记的不动产物权就不存在登记公信力的问题。相反,不动产善意取得制度可以适用于所有的不动产物权,其制度价值和意义远远大于登记公信力。[40]
(二)从《
物权法》的规定看区分登记簿公信力与动产善意取得的理由
尽管从立法技术上看,《
物权法》第
106条第1款对动产与不动产的善意取得的统一规定存在明显的不足,但并不能因此就认为我国法上不再承认登记簿公信力与动产善意取得的区分,甚至在对《
物权法》第
106条进行解释时也刻意抹杀这种区别。笔者认为,从《
物权法》的规定来看,明确区分了登记簿的公信力与动产善意取得。因为我国《
物权法》与德国民法一样,在动产的善意取得中引入了诱因原则,这使得登记簿的公信力与动产善意取得的理论基础完全不同。
《
物权法》第
107条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”从这一规定可以看出,对于非基于所有权人的意思而丧失占有的一类动产即遗失物,原则上不适用善意取得,所有权人或其他权利人有权追回遗失物。此外,依据这一规定,即便买受人是“通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的”,也不能善意取得,因为所有权人或者其他权利人在支付受让人所付的费用后仍有权请求返还原物。这一规定比《德国民法典》第935条第2款还要有利于真实权利人。本着举轻以明重的解释原则,对于盗窃物等赃物的善意取得,自然更应当着重对真实权利人的保护,至少应当适用于《
物权法》关于遗失物取得的规定。[41]由此可见,《
物权法》在动产的善意取得中也明确引入了诱因原则,将非可归责于真实权利人而导致丧失占有的动产即占有脱离物原则上排除在动产善意取得的适用范围之外的。然而,就不动产而言,一方面,《
物权法》第
16条第1句对不动产登记簿的推定力作出了明确规定,[42]另一方面,《
物权法》第
106条第1款又承认了不动产的善意取得。而且在该条中并无任何规定表明要考虑真实权利人对引发登记簿的错误是否具有可归责性。尽管登记簿的推定力与公信力在构成要件和效力上存在差异,并且从二者的关系来看认可登记簿的推定力并不意味着一定要承认登记簿的公信力(例如日本就只承认登记簿的推定力而否认登记簿的公信力),[43]但是二者均源于登记簿具有权利表象作用这一思想。既然我国《
物权法》既承认了登记簿的推定力,又允许不动产的善意取得,这就足以说明,立法者是将登记簿作为权利表象来看待的,即我国法上不动产登记簿的公信力乃是建立在“权利外观原则”的基础之上的。由此可见,《
物权法》第
106条第1款虽将登记簿的公信力与动产的善意取得规定在一起,但二者在理论基础上的差别却不能忽视。